国际贸易中的知识产权滥用及其表现形式论析

时间:2022-10-06 02:07:30

国际贸易中的知识产权滥用及其表现形式论析

[摘要]在国际贸易中,因知识产权滥用而导致的知识产权纠纷时有发生。我国学者对知识产权滥用这一问题的认识并不一致,主要有否定说、狭义说和广义说三种代表性观点。在广义理解的基础上,对我国企业在对外贸易中遭遇的知识产权滥用的具体表现形式进行了简要的归纳和分析。

[关键词]国际贸易;知识产权滥用;表现形式

[中图分类号] F752.02 [文献标识码] A[文章编号]1673-0461(2011)03-0077-05

随着经济全球化和知识经济的发展,世界范围内知识产权的的保护也达到了前所未有的高度。知识产权保护的加强为知识产权人滥用知识产权提供了温床。任何权利规则都存在“言不尽意”的危险, 导致任何权利的行使都可能出现“徒具其形,背离其神”的形神分离现象, 知识产权也不例外。[1]不可否认,当前国际贸易中发生的知识产权争议大部分是知识产权人为了维护知识产权的正当权益而产生,但也有不少案件是由于知识产权人滥用权利引起的。实践中,发达国家的跨国公司为了市场利益,往往利用自己的优势地位,在知识产权的申请、许可、救济等环节中滥用法律赋予的权利,构筑贸易壁垒。据统计,加入世界贸易组织后,中国企业因遭遇国外知识产权纠纷而引发的直接经济损失达到691亿美元,贸易机会损失近1,470亿美元。在我国企业所遭遇的知识产权纠纷中,有许多是国外的跨国公司滥用知识产权造成的。试图对我国对外贸易中企业遭遇的知识产权滥用的表现形式做一个简要的概况与分析,以使我们对知识产权滥用有更清晰的认识。

一、知识产权滥用的含义

对知识产权滥用的问题,学者们的看法还不一致。主要有三种有代表性的观点:即否定说、狭义说和广义说。

否定说认为:“知识产权滥用是一个模糊命题”,并且认为“著作权、商标权和制止不正当竞争的权利基本不存在滥用的可能性。只有在专利权的情况下,才有可能发生滥用的问题。但并没有严重到许多人所想象的那样。专利法和合同法中的一些制度,已经有效规范了专利权的滥用。至于随意主张权利,包括滥发侵权通知和滥用诉权,或者属于商业诋毁,或者属于民事诉讼法上的问题,与知识产权的滥用基本无关。” [2]

狭义说认为,知识产权滥用是相对于知识产权的正当行使而言的,它是指知识产权的权利人在行使权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人和社会公共利益的情形。①狭义上的知识产权滥用仅指知识产权权利人对已经取得的知识产权的不正当使用。知识产权滥用以权利人合法拥有知识产权为基础。只有合法拥有权利,才可能在权利的行使过程中产生滥用权利的行为。虚假的权利根本谈不上滥用。因此,恶意骗取知识产权的行为不构成知识产权权利滥用。

广义说认为,知识产权滥用是指知识产权持有人或者其它相关利害主体不正当使用法律赋予的相关权利进行限制或者扰乱竞争,损害其它经营者或者社会公共利益的行为。知识产权的滥用并不仅仅局限知识产权人对所拥有知识产权的不正当行使,它还包括知识产权申请制度的滥用和有关知识产权诉权的滥用。[3] 显然,在持广义说学者们眼里,享有知识产权不再是知识产权滥用的前提,知识产权滥用的主体也不再限于知识产权的权利人。他们将不正当获得的专利权、商标权等知识产权这种表面上的“权利”或者根本就不应获得的“权利”的行使行为也称为“知识产权滥用”。

从理论上来讲,狭义说似乎更加具有逻辑上的严谨性,但从实践来看,从广义上来理解知识产权滥用的概念更能有效的对利用知识产权或知识产权制度实现不正当竞争的行为进行更有效的规制。而否定说与发达国家的跨国公司频频滥用知识产权的现实不相符。因此,主要采用广义上的知识产权滥用来探讨知识产权滥用的表现形式。认为知识产权的滥用不但包括知识产权人对知识产权的不正当行使,给他人或者社会公共利益造成损害的行为(主要是指知识产权许可中的限制竞争行为)。而且包括知识产权的利害关系人不正当的利用知识产权或知识产权制度进行的不正当竞争行为,包括知识产权申请中的知识产权滥用和知识产权救济中的知识产权滥用。

二、国际贸易中知识产权滥用的具体表现形式

(一)知识产权申请中的权利滥用

知识产权申请中的权利滥用主要包括以下几种类型:一是利用现行知识产权制度方面的缺陷,通过专利申请,构筑贸易壁垒;二是通过各种途径把不在法律保护范围内的智力成果申请为知识产权;三是恶意抢注他人的潜在的知识产权。

1. 用现行知识产权制度方面的缺陷,通过专利申请,构筑贸易壁垒

现行的知识产权制度的一个重要缺陷是对传统知识保护的欠缺。现行的知识产权制度保护的主要对象是新知识、新技术、新产品,从经典的知识产权保护角度看,传统知识已经处于公有领域,属于人人都可自由使用的对象,是不受保护的。有的企业或者个人就利用知识产权制度的这一缺陷,对其他国家的传统知识直接或在改造的基础上申请专利,变相侵占其他国家的知识成果,成为其他国家传统知识产品出口的障碍。近年来我国中医药的大量流失现象就是很好的例证。例如,2002年以色列人在美国获得了“治疗消化性溃疡和痔疮的中药组方”专利,权利要求涉及口服给药、直肠给药的所有剂型。这意味着,我国出口的同类中药一旦在美国市场上出售就构成侵权。日本无偿商业化开发了《伤寒杂病论》、《金匮要略方》中的210个古方,并被批准为医疗用药,使日本“汉方制剂”工业蓬勃发展起来;日本的药王园还把我国的中医药知识用到了开发日本国的旅游事业上。2002年,中药青蒿素被国外一家企业根据科研论文进行结构改造并抢先申请了专利,中国因此每年至少损失2亿美元到3亿美元的出口。这样的事例不胜枚举。

2. 通过各种途径把不在法律保护范围内的智力成果申请为知识产权

在国际市场的激烈竞争中,许多企业为了保持自己的优势地位,利用知识产权申请制度的不足,申请了大量的问题专利②。如利用专利检索本身不完善性及审查员检索的人为因素,以及对于除公开出版物外的使用公开和其他方式公开不太可能进行检索的漏洞,抄袭他国专利文献,抄袭公开使用的技术,有的是测绘国外产品,有的是反向工程主流产品来申请专利。或者将他人专利的要素关系进行简单改变,没有导致发明效果、功能及用途的变化,或者发明效果、功能及用途的变化是可预料到的;是相同功能的已知手段的等效替代。实用新型专利和外观设计专利由于不进行实质审查,更是容易产生这类“问题专利” [4]。

问题专利的一个重要特征是缺乏稳定性,比如,美国专利诉讼超过90%不能进入审理程序,一般在证据开示后和解。进入审理程序的不足10%的专利纠纷中,大约46%的发明专利被宣告无效,75%的外观设计专利被宣告无效。美国国会的企业调查显示,一半以上的美国企业对目前的专利质量不满意,认为专利质量比原来有所提高的不足13%,预期美国专利质量会提高的企业不足20%。IBM、微软、Sun、惠普等很多美国大企业对专利质量也非常不满意。在我国,问题专利也相当普遍。有人甚至认为,我国“问题专利”和“垃圾专利”数量可能占到所有授权专利的80%以上。

3. 恶意抢注他人潜在的知识产权

这种类型的知识产权滥用主要是商标的恶意抢注。恶意抢注指将他人具有知识产权的各种商业标识如商标、企业名称、域名、网络实名、产品名称、包装装潢等,乘他人不注意,抢先申请为其他种类的知识产权,如将他人的商标,申请为企业名称、网络实名;将他人的企业名称申请商标;将他人的包装装潢,申请为自己的外观设计专利等等。通过商标抢注,一些个人和公司或索要巨额商标转让费,或进行商标倒卖,或以反告原商标持有却未注册者“侵权”之名,以讹取赔偿。抢注商标还可以阻碍被抢注的企业的产品进入某个市场。因为根据商标保护地域性的规定,商标一旦抢注成功,被抢注商标的企业就不得在该市场进行销售。近年来,随着越来越多的中国产品走向国际市场,国外商家通过抢注中国企业商标专利,人为制造知识产权贸易壁垒,进而遏制我国产品进入本国市场的情况屡见不鲜。椐商务部消息,国内有15%的知名商标在国外被抢注,每年商标国外抢注案件超过100起,造成无形资产的损失达到10亿元人民币。欧美国家通过商标抢注制造知识产权纠纷,已经开始成为某些跨国公司设置的一种新形式的贸易壁垒。

(二)知识产权许可中的权利滥用

1. 拒绝许可

拒绝许可是指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除其他人的竞争,以巩固和加强自己垄断地位的行为。也称为拒绝交易。知识产权人拒绝以合理的商业条件授权他人使用知识产权,将会阻止技术进步和经济发展,与知识产权制度的目的和宗旨相违背,因此,在很多情况下,拒绝许可都会构成滥用知识产权,受到知识产权法和竞争法的规制。很多国家在立法中已明确将拒绝许可列为规制的对象。

2. 搭售行为

搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售,以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。例如,美国微软公司滥用其在操作系统软件领域的垄断地位,将自己的媒体播放器和“视窗”操作系统捆绑销售。

3. 价格歧视

价格歧视也称为歧视性定价,指企业在提供或接受产品或服务时,对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。例如,中国媒体经常提到的就是微软在中国进行知识产权许可时的价格歧视行为:Windows 98在中国大陆市场零售价为1,980元人民币,在美国合800多元人民币,在日本合600元~1,200元人民币;Office2000测试版在中国标价200元人民币左右,在国外为免费赠送;微软给中国大厂商的Windows98预装许可费为300元人民币左右,中小品牌PC厂商则达690元人民币,而在美国甚至可低到约100元人民币。据保守估计,中国消费者因为微软公司的差别价格一年就要多支出10亿元人民币。

4. 掠夺性定价

掠夺性定价指处于市场支配地位的企业以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品的行为。跨国公司实力雄厚,有能力承担暂时低价造成的损失,但给国内竞争者生存带来严重困难。2009年7月,韩国公平贸易委员会(KFTC)以拥有韩国CDMA标准核心专利的美国高通公司违反《韩国竞争法》为由,向其开出史无前例的2,600亿韩元(约合2.087亿美元)罚单,原因就是KFTC认为,高通以经常性打折和给予回扣方式在韩国CDMA市场保持98%的市场支配地位。高通要求购买其竞争对手芯片的企业支付更高的专利使用费,而对大量购买高通产品的企业给予回扣和优惠,甚至在CDMA标准的排他许可权丧失后,高通仍与韩国芯片生产商达成交易以获取许可费。

5. 过高定价

过高定价是指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。例如在美国微软垄断案中,微软利用其在操作系统上所拥有的垄断实力,使消费者在产品的价格上受到了不公正对待,而且使得消费者没有其他选择。联邦地区法院杰克逊法官认定,微软在制定Windows98升级版的价格时感到自己有很大的决断权,本来对Windows98升级版收取49美元就足以有利可图,但该产品的价格从来没有低于89美元。

6. 知识产权交叉许可与联合经营

例如,DVD专利权人联盟6C和4C等的联合许可行为中就有很多涉嫌滥用知识产权非法限制竞争的问题。早在2002年,中国台湾地区公平交易委员会就裁定菲利浦、索尼、TaiyoYuden三家外国公司在台湾地区进行的 CD-R产品专利联合许可违反了台湾的公平交易法。[5]

(三)知识产权救济中的权利滥用

1. 知识产权诉权滥用

知识产权诉权的滥用是知识产权诉讼当事人主观存在过错,明知在不享有诉权的情况下提讼或虽享有诉权,但本着侵犯他人或国家的合法权益之目的恶意行使知识产权诉讼中的具体诉讼权利,以实现不法诉讼利益的行为。[6]

从司法程序上看,知识产权侵权诉讼作为民事诉讼的一种,与其他民事诉讼没有本质的区别,但由于其所保护的对象与有形物权、债权和人身权均有较大不同,因此又具有如下的不同特点:(1)诉讼主体广泛;(2)诉讼法律关系复杂;(3)诉讼争点专业技术性强;(4)取证和举证困难;(5)侵权种类和形式多样;(6)赔偿数额难以计算。知识产权诉讼制度的这些特点,使得知识产权诉讼的案件诉讼周期长、费用支出大,诉讼成本高。由于知识产权诉讼时间长,两三年不结案是很正常的事情,知识产权权利人利用自身的优势地位,通过滥用诉讼权利,把实力相当的竞争对手拖入漫长的诉讼泥潭,一是在外界造成对方侵权的假象,二是使对方消耗大量的人力、物力来应诉,这样就会大大降低对方的竞争力;把潜在的竞争对手(正在成长和形成竞争力的本领域企业)诉诸法庭,在巨额的诉讼费用面前,这些中小企业只能被迫退出本领域的竞争,否则就直接面临侵权的惩罚,被处以足以使企业破产的罚款或罚金。[7]

国际制药巨头美国礼来公司状告江苏豪森药业股份有限公司(以下称豪森公司)侵犯专利权一案,很好的说明了这一问题。当豪森药业开发的新药奥氮平即将批量上市的时候,却遭到礼来公司的阻击。2002年5月15日,礼来公司以豪森药业侵犯其两项发明专利为由,向上海第二中级人民法院申请诉前禁令,法院在初步审查侵权的可能性后,责令豪森药业停止生产和销售奥氮平。2005年11月25日,上海市第二中级人民法院一审裁定,礼来公司的诉讼要求无事实和法律依据,法院不予支持。但礼来公司不服随后上诉。2006年11月8日,上海市高级人民法院做出终裁,驳回了礼来公司的上诉,维持一审判决。这起历时5年的专利纠纷以豪森药业的胜诉而告终。尽管豪森公司打赢了这场知识产权跨国诉讼,但是,豪森公司却付出了巨大的代价。因为一纸禁令,豪森公司不得不停止生产和销售奥氮平原料药和片剂并扣押相关的报批文件及样品,先期数百万元的研发投入和上千万元用于扩建厂房、新增设备等支出没了着落,原告在申请诉前禁令时提供的担保即使全部赔偿也远不足以弥补损失。即使一审胜诉,禁令措施解除,公司推出欧兰宁上市,也是四年之后,没有了任何市场优势。而更为严重的是,因为官司在身,豪森公司的上市计划被无限期推迟,公司长远的发展也受到很大影响。

2. 知识产权海关保护中的权利滥用

知识产权海关保护,是指海关为了维护正常的社会经济秩序和公共利益,依照国家的法律法规,制止侵犯知识产权的货物进境或出境的措施。近年来,在边境的执法实践中,知识产权权利人为了不正当的商业目的而滥用法律赋予的权利现象时有发生,他们将知识产权海关保护程序作为恶意打击竞争对手、谋求建立市场霸权的手段,从而使知识产权海关保护措施偏离了对知识产权保护的立法宗旨。

在知识产权海关保护实践中,权利滥用的表现形式主要为:一是权利人利用知识产权海关保护程序,在全国范围内阻止大量同类产品的进出口,以保证自己的市场占有率,获取高额利润;二是权利人以侵权为由启动知识产权海关保护程序,其意图并不真正在于侵权纠纷,而在于通过海关扣留程序,可造成自己的竞争对手履行合同迟延、对外商违约、支付违约金、信誉下降,最终实现客户订单向自己转移的目的。随着我国对外贸易的快速发展,许多国外权利人就利用我国海关在出口环节对专利商品实施知识产权保护这一制度控制我国出口企业的产品进入其国内市场。如美国安提俄克公司状告我国星光印刷(深圳)有限公司专利侵权一案就很明显地说明了这一问题。

原告安提公司是注册于美国俄亥俄州的一家专营相册的公司。该公司于上世纪6 0年代初发明了一种条带相册,其特点是可以平整地翻开,有活页设计,可自由拆装。由于有专利保护,安提公司在6 0年代~80年代得以独家经营条带相册。此专利到期终止后,美国本土出现了很多强大的竞争对手,美西公司就是其中之一。1996年,美西公司与星光公司达成合作协议制造条带相册供应国外市场。面对竞争对手,安提公司于1998年对美西公司提讼。同年7月30日,俄亥俄州南部美国地方法院判决安提公司败诉,并判定安提公司对条带相册产品专利权已终止,已无任何知识产权。安提公司随即向美国联邦第六巡回法院上诉,但上诉请求于1999年被驳回。但安提公司并不就此作罢,它以去年就该产品在中国申请并获得外观设计专利为由,向中国海关提起知识产权海关保护备案。不久,星光公司出口的相册于2002年3月在深圳被海关扣押。星光公司的货物被扣押仅仅3个多月,损失已高达200多万元。从上述案例可以看出,安提公司的专利案在美国败诉后,仍然以已经申请外观设计专利的名义请求海关扣押竞争对手的货物,其目的主要是阻止其出口产品,并对其商誉造成损害,这种行为明显属于一种恶意的权利滥用行为。尽管星光公司可以通过提请宣告其专利无效的方式排除障碍,但是由于无效宣告必须的审查程序(按通常情况,这个时间差约为1年),安提公司完全可以利用这一无效请求的审批时间差以达到其阻止中国企业正常出口经营的目的,给我国企业带来了巨大损失。[8]

3. 展会中的知识产权滥用

展会知识产权,指的是在展会期间发生的知识产权侵权案件、纠纷。通常,在展会期间容易发生假冒他人知识产权和冒称拥有知识产权的违法行为,为维护权利人的合法权益,必须在展会的前、中、后期采取知识产权保护措施,确保营造一个优良的展会环境。在展会上,确实存在知识产权侵权的现象,但是,知识产权人滥用知识产权保护程序,驱逐竞争对手的现象也不少见。随着中国产品在外国市场占有率的提高,越来越多的中国企业参加了在国外举办的商品展览会。但是,国外竞争企业为了保护其市场利益,阻止中国企业的进入,在展会上往往以知识产权为由,申请执法部门对中国的展台进行查抄、扣押,严重影响了我国产品的声誉和对国外市场的占领。2004年2月在中东迪拜举行的电力灯具能源展上,我国参展的38家企业中有4家卷入知识产权侵权风波里。2006年10月,在法国医药原料展上,一家企业的参展产品涉嫌侵权被法国警方没收,参展人员被扣留。在2008年3月举办的汉诺威国际信息技术博览会上,德国警方、海关和检察院采取联合行动,对涉嫌侵权的展品进行大规模搜查,涉及中国数十家参展企业;仅在3月6日一天,就有24家大陆企业、12家台资企业以及3家港商展台被查抄,占当日被查抄企业的八成,查抄“罪名”涉及技术、外观、商标侵权等方面,产品涵盖MP3播放器、GPS导航仪、音箱、手机等电子消费品。同年8月29日,在另一个国际消费类电子产品大展――德国柏林IFA展会上,中国电子企业以“可能涉嫌侵犯专利权”为由再次遭遇展会查抄事件,有69家参展企业被列入调查名单,大批展品被检查或没收。

根据相关国家的法律规定,被查抄的企业有三种出路:向法院申请终止刑事调查程序;对搜查令提出抗辩,进入法律程序;要求取消搜查令,返还展品。但实际上,被查抄的中国企业无一例外选择匆忙撤展、息事宁人。原因主要有三个方面:一是对当地的法律法规不熟悉;二是应诉成本非常高,动辄数万欧元,耗费的精力还不算; 三是参展企业都是为了参展而去,展会也就几天,而应诉过程很长,那边法律程序还没有开始,这边展会已经结束了。因此,展会的知识产权保护被一些企业利用作为保护本国市场的一种工具。

4. 滥发警告函

不仅在行使知识产权的过程中滥用诉权的行为构成知识产权的滥用,知识产权人滥发警告函的行为也可能构成知识产权滥用。所谓发警告函行为,是指行为人以各种方式向其自身或竞争对手的交易相对人或潜在交易相对人,散发竞争对手侵害其专利权消息的行为。例如,以发警告函、律师函、公开信、广告启事和其它足以使其自身或他人的交易相对人或潜在交易相对人知悉的方式,散发竞争对手侵害其专利权消息。根据专利法的规定,专利侵权的法定认定机关是法院,权利人如认为他人侵犯其权利,应当提讼,或者自行与纠纷的相对方进行协商解决,而不应将发生专利侵权纠纷的事实以作为确认专利侵权的事实而向交易相对人散发,侵害纠纷相对方的竞争利益。[9]例如在美国通用汽车公司与我国奇瑞汽车有限公司之间的知识产权争议案中,在没有法律依据的情况下多次向奇瑞发出侵权警告函,并每次都在媒体上大肆渲染、炒作,在商誉和经济上都可能给奇瑞造成很大损失,对正常的市场竞争也会造成扭曲和妨碍。

[注释]

① 持这种观点的学者较多,参见吴汉东:知识产权基本问题研究,168页;乔生,陶绪翔:我国限制知识产权滥用的法律思考,现代法学,2005年第1期;王先林等著:知识产权滥用及其法律规制,36页;金武卫:关于防止知识产权滥用的立法思考.中国发明与专利,2008年第9期。

② 所谓问题专利,英文名称为"questionable patents",或者称之为

"problem patent"。美国联邦贸易委员会(FTC)的一份报告《促进创新:竞争与专利法政策的适度平衡》将问题专利表述为:“问题专利是指那些可能被无效或者其专利权利要求范围可能过大的专利。”我国有学者将问题专利界定为:那些不符合专利授权标准而被错误授予或者不适当授予专利权的专利。参见黎运智,孟奇勋. 2009问题专利的产生及其控制[EB/OL]..

[参考文献]

[1] 李 琛.禁止知识产权滥用的若干基本问题研究[EB/OL]..

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01). 北大法律信息网.

[4] 魏衍亮.垃圾专利问题与防御垃圾专利的对策 [EB/OL]..

[7] 武长海.知识产权滥用的法律规制研究[D].北京:对外经济贸易大学,2007.

[8] 曹艳华.中国知识产权海关保护存在的问题研究[D].苏州:苏州大学,2008.

[9] 许春明,单晓光. “专利权滥用抗辩”原则[EB/OL].china.省略/chanquan/zhuanli/zlflw/20090225/3010_3.htm.

An Analysis on the Abuse of Intellectual Property Rights

and Its Manifestations in International Trade

Xu Yuan

(Vocatianal and Technical College of Dongbei University of Finance and Economics , Dalian 116023, China)

Abstract:In international trade, intellectual property disputes resulting from the abuse of intellectual property rights frequently occur. The viewpoints of Chinese scholars on the abuse of intellectual property are not consistent, mainly focusing on three kinds of representative views: negative view, narrow view and broad view. This paper makes a brief summarization and analysis on the concrete manifestations of the abuse of intellectual property encountered by Chinese enterprises in foreign trade on the basis of broad understanding.

Key words:international trade;intellectual property rights abuse;manifestation

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