浅析日本法律移植

[摘要]日本的法制史可以说是一部法律移植的历史。日本的法律从诞生开始，便充满了外来性的色彩，其发展过程更是外来文化不断融合与更新的过程。文章就日本“大化改新”、“明治维新”、“二战后”进行的三次法律移植做简单介绍，并对每次移植的予以分析，以期对我国今后法律的发展与完善有所启发。

[关键词]日本；法律移植；大化改新；明治维新；二战后

中图分类号：D93

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-157-01

法律移植是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。日本国在“大化革新”后对中国法律进行大规模移植；其后“明治维新”，日本进入资本主义社会，开始引进德国、法国的法律，即日本的第二次法律移植；二战后，美军力量最为强大，日本法律受到美国法影响，并选择性的对美国法律理论进行了移植。

一、日本的第一次法律移植

（一）法律移植成果

整个奴隶制阶段日本本土法律资源十分匮乏，主要以一种不成文命令和习惯为表现形式的氏族法来规范社会秩序。《大宝律令》、《养老律令》是日本此次移植唐律令的主要成果。

《大宝律令》是以中国唐代《永徽律》为蓝本制定的日本第一部成文法典，是一部以刑法为主，诸法合体的法典，其中把关于刑罚的条文称为律，把关于国家政治制度的条文称为令。《养老律令》是在《大宝律令》基础上修订而成，作用近似于宪法，伴随其修订成功日本成为封建法制完备的国家。

（二）对此次法律移植的评价

日本大化革新后有奴隶社会过渡到封建社会，但是，此次移植日本只注重对法律制度本身的引进，并未对民众进行法治理念的教育，以致民众对新法缺乏相应的法律意识，自然在实际操作中难免障碍重重。虽然，此次移植算不上成功，但从整体来看，日本封建法律依旧深受中国传统法律文化的影响，处处体现着儒家文化的痕迹。

二、日本的第二次法律移植

（一）明治维新

明治维新是指19世纪60年代日本在受到西方资本主义工业文明冲击的背景下所进行的由上而下、具有资本主义性质的全面西化与现代化改革运动。明治维新后日本由封建社会进入资本主义社会，国内权力更迭，传统法律思想面临转变，本国经济领域需要发展，外来法律思想对传统法文化形成冲击，而明治维时期的法律移植就是在这样的历史背景下一波三折的展开的。

（二）此次法律移植的评价

《旧民法典》、《明治民法典》等法律的公布及实施，在编排体例，内容等多方面有了很大改善。此次法律移植从开始的移植法国法转为后来移植德国法，两个阶段移植最大区别在于，第一阶段是全面的移植，第二阶段是将外来资源与本土资源相互结合的移植。第一阶段没有因地制宜的结合本土法律传统和惯例，在功能上既无法使上层人士满意，也没有满足广大群众的需求，导致其没被实施即被废止的命运。第二阶段在移植德国法律的同时，保留了一些本民族的法制传统，虽然造成了近代性与封建性的矛盾状况，但适应了当时的日本国内经济发展水平及社会状况，顺应了历史潮流。同时，在这一次的移植过程中日本民众善于学习、兼收并蓄的民族特点十分明显。

三、日本的第三次法律移植

（一）二战后日本法律移植内容

日本二战后，通过各种指令，对日本的法律和司法制度进行了全面的改革。主要涉及的法律部门有宪法、经济法等。

宪法中规定了宪法的最高效力以及人权不可侵犯制度，增强对国家权力的约束，受到英国法的支配理念的影响；在保证立法权优越性的基础上，引进美国违宪审查制度；借鉴了英国“统而不治”的模式，对于天皇权利进行限制，规定天皇只是日本国的象征。

经济法上，逐步制定了以美国《反托拉斯法》为蓝本的《禁止垄断法》，严格限制个人垄断。1949年后，本随国际形势的转变，美国对日政策改变，开始恢复日本经济，《禁止垄断法》进行修改，放松了对财阀的限制。

（二）此次法律移植的评价

战后日本对英美法的移植，较之前两次移植，虽然数量并不多，但这些新加入或修改的条文多是对近代法律基本原则、精神及根本制度的规定。同时，此次移植还具有一些有别于前两次移植之处：更多是在英美国家的督促下进行的，并且是对英美法的有限移植；在移植内容上具有选择性，侧重民主与和平等，对于具体的操作技术几乎没有改变等。

四、小结

总结其移植成功的原因，除经济作为根本原因外，其他因素也是十分重要。在地域条件方面，日本属于岛国，面积狭小，法律从国外引进后相对容易在本国进行推广，进而有助于外来法的本土化。民族本性上讲，日本这一民族，人民善于学习与汲取，面对外来事物态度谦虚、谨慎。思想方面，日本虽然在“大化革新”时期大力学习中国儒家文化，但是，在其后期发展中思想并未被禁锢，较之我国更为开放。

目前，我国法律体系并不十分完善，需要学习之处还很多。结合上述日本法律移植的历史，我国在今后司法改革中，首先，应该做到自主的有选择的移植，不受别国外力的强加；其次，并不是所有外国的东西都适合我国国情，在移植过程中，要慎重考虑法律来源国及我国自然条件，社会条件等因素，尽量降低法律移植的成本；最后，一方水土养育一方人，一方人反映一方文化。可见文化的发展与一国环境、人民等因素息息相关。基于文化一脉相承的特性，我国法学研究者在注重研究外来法律文化的同时，不可忽视对我国古代及当代法律文化的研究。