民商事习惯与市场法律法规论文

一、青海藏族的民商事习惯

（一）商事习惯

青海地区以虫草质地优良而著名，尤其是玉树地区，虫草市场更是热闹非凡。那么藏族人民是如何依照民商事习惯来维护虫草市场的经济秩序的呢？经过调查发现，虫草市场并不是相关部门批准后设立的，而是藏族的商人们自发形成的，虽然没有工商管理部门进行法律规制，但是虫草市场的秩序井然，能够自我调节，就算偶尔发生一些小的纠纷，他们也能够自己解决，很少需要工商管理部门。在商人们进入市场后各自选择货物并检验货物，找到他们自己看上的货物后，卖家和买家进行一对一的交流，但是他们的交流方式很特别，买卖双方采取秘密的交流方式即两个人袖口对袖口，然后在袖子里面用指头比划，通过这种方式来讨价还价。如果达成协议就可以一手交钱一手交货，如果打不成一致的协议就可以继续到其他卖家那里继续这样谈价钱，直到买到合适的商品为止。青海藏族人民是通过这样一个秘密的方式进行交易的。这里面也有许多交易规则和秩序，例如采用摸手指的方式进行讨价还价，这种秘密的交易方式是很独特的，它不仅可以减少因为谈价还价而产生的摩擦，以很礼貌的方式避免了矛盾的发生，而且买卖双方的交谈不为第三人所知，在达不成一致的协议时不影响卖家与其他的买家进行交易，既防止了压价也防止了抬价，是一种很好的交易方式。除此之外，青海藏族人民在交易中发生矛盾后解决纠纷的方式也很特别。一般发生纠纷都会由同伴进行调解，如果情况比较严重的就由派出所出面解决，几乎没有人去找工商管理部门解决。当问及当地的居民是否了解相关法律法规时，当地居民说大概懂一点，不过他们一般不依据法律法规来解决纠纷而是通过他们民间的民商事习惯法来解决，就算没有国家法律的存在，他们也能够井然有序地生活。这些地方的人民在生活中无形地形成了一套有效的自治系统，不仅有宗教、习惯、社会等因素，还有一些自发形成的民间组织提供保障。在人民心中自然而然地形成了一些本地区人民都认可的民商事习惯，这也许就是我们所说的秩序。

（二）民事习惯

藏族人民的民事习惯也与众不同，他们各个家庭的赡养老人的具体做法也不相同，不过一般是由共同生活的子女赡养老人。让人出乎意料的是，他们这里几乎没有不赡养老人的现象发生。而且他们家庭分工明确，一般是男主外女主内，如果遇到重大的事情都是全家商量决定。对于遗产问题，一般不会产生很大纠纷，老人在去世之前会把财产进行分配，就算有一些老人去世的太突然没有来得及分配财产，一般由共同生活的子女继承。这一整套的民事习惯很好地调整着人们的生活，减少了各种纠纷发生的概率，就算偶尔有一些小纠纷发生，也是请来当地干部或有威望的老人出面进行解决，很少有求助国家机关解决的情况。可见一套决定成俗的民商事习惯对人们的生活是多么重要。尤其是一些边远的少数民族地区来说，民商事习惯是不知法不懂法不了解法律人们的保护伞。

二、回族民商事习惯

回族民商事习惯的主要内容是来源于伊斯兰教伦理中，并在穆斯林的长期生活实践中总结出来的。

（一）商事习惯

伊斯兰教给与商人很高的评价，鼓励人们去经商，因此自古以来就有“回回善于经商”的说法。“天职观”灌输给穆斯林一种这样的思想，进行商业行为是一种天职，穆斯林商人应该对商业行为有尽职尽责和敬业的态度，同时宗教教义也教育他们要有吃苦耐劳、勤劳勇敢的精神。在穆斯林的心里，进行商业活动不再单纯地追求经济利益，而是有伦理道德的支撑。他们的目的是通过勤奋勇敢地劳动和给与他人帮助来获得真主的认可和喜悦。这正是伊斯兰教所规范的穆斯林的行为目的，就算没有国家的相关法律的约束，没有市场经济条款的制约，回族的穆斯林们也会在宗教教义的指导下墨守成规，认真工作，按照圣经和《古兰经》的内容而形成的商事习惯经商。区域市场的法治不仅仅需要国家强制力来保障实施，靠民商事习惯也同样甚至更好地保障市场的经济秩序。当“天职”渗透到穆斯林的心里时，就形成了一种莫名的能够真正指导、约束人们的商业行为准则，即商事习惯。回族穆斯林商人在经商过程中所坚持的商事习惯基本原则有：公平合理原则、诚实信用原则等，在穆斯林商人恪守这些原则的背后，看到的不仅是一种商业的自治，更多的是深厚的宗教精神。回族的买卖习惯法多为禁止性规定，也就是说双方进行交易的商品必须是符合伊斯兰教法规定的，必须是“洁净”的商品，对于宗教教义上规定的违禁品是不能够买卖的，例如猪、马、驴、血液等等。一般的交易中都需要签订契约，对于一些数量大或时间跨度大的交易还会聘请证人。对于买卖合同的成立，根据《古兰经》的规定可知，当缔结盟约的时候，双方当事人就应当履行。一方不得因为任何理由而刁难另外一方，已经签订的契约应当严格信守。由于回族的穆斯林会严格按照圣经和《古兰经》的内容严格遵守交易规则和习惯，所以他们之间是很讲信用的，一般的交易都是口头约定，就算一些交易数额很大的买卖或借贷一类的交易都只有口头上的协议。可见诚实信用原则在回族穆斯林的商事交易中是实践得很好的。和藏族人民的交易习惯一样回族人民也采用“袖筒捏价”的方式来谈价还价。具体来说，一个指头代表一、十、一百、一千，两个指头代表二、二十、两百、两千，依次类推。回族穆斯林的借贷习惯是具有民族特色的，由于的原因，他们很注重社会的公平与商业合作。也许是受到伊斯兰教教化的原因，经济比较富裕的人会向贫困的人民提供帮助，以求达到生活上的公平和平等。基于此原因，民间的借贷习惯是很特殊的，与其他的民族不同，回族穆斯林之间的借贷是不需要任何利息的。伊斯兰教认为，借高利贷的人肯定是经济上有困难的人，如果再向他们收取利息是极其不人道的行为，不仅会侵害他人的财产权利还会影响正常的商业秩序。归根究底，这样的商事习惯可以防止有钱的人产生懒惰和不劳而获的心里，依靠向外借高利贷吃利息生活。因此一旦有了利息，人们之间的互助与行善就是无稽之谈了。伊斯兰教教育人们许多好的品德，例如要帮助弱者，要维护社会的公平等等。正是由于这种原因，回族穆斯林很少有人把钱存入银行，就算存入了银行，对于所得的利息也是依照伊斯兰教中天课的规定将其散出。因此，许多穆斯林地区根据当地的商事习惯建立了“穆斯林银行”，这种银行不实行国家规定银行利息制度，而是将利息制度改为扶助慈善事业或者给储户奖品的制度。这种制度不仅符合当地穆斯林的和民商事习惯，还可以很好地利用资金。

（二）民事习惯

回族人民的婚姻家庭习惯法长期以来一直保持着相对完整的形态。由于伊斯兰教在中国的传播对回族人民的形成起到关键作用，所以伊斯兰教法中的规定对穆斯林产生了很大的约束力。在婚姻家庭中以《古兰经》和圣训为主要的依据，结合其他民族的婚姻家庭习惯，形成了具有很强的选择性的结婚范围。为了防止回族被同化，一般本族人们都会先选择族内婚，这样不仅可以保证本民族的纯洁性，还能够保证“认主独一”即婚后的两个人及其家庭成员之间都能够有一样的信仰。如果回族的男子要娶其他民族的女子为妻，必须让那个女子也入伊斯兰教，入教以后即成为回族穆斯林的成员了。相反，如果一个回族的穆斯林要嫁给其他民族的男子，这种情况是绝对不允许发生的。这是回族婚姻制度的一个特色，是长期生活的实践经验而形成的民事习惯所决定的。虽然伊斯兰教法是禁止直系血亲和两代以内的旁系血亲结婚，但是由于回族是少数民族，本来就有限的人口再加上通婚范围选择的特定性，在一些偏远而人口又少的地区，常常会出现亲戚之间通婚的现象，即产生“亲上加亲”的关系。回族的民商事习惯是回族社会生活的一种制度规范，它作为一种社会规范体系，除了调整回族穆斯林之间的民商事行为外，还对回族社会的形成、发展起到至关重要的作用。民商事习惯功能包括：文化传承、民族团结、社会秩序等，这一系列的功能共同为回族穆斯林的生活而服务，使人们更好地进行政治、经济、文化生活，还能够在与国家法律的步伐保持一致的前提下，结合他们的和地区市场需求，经过实践形成了一整套的民商事习惯，既符合国家的政策又有自己的民族特色。

三、民商事习惯的优点

民商事习惯是一个地区的民族经过长期的实践经验总结出来的，有很悠久的历史文化。从民商事习惯的内容来看，几乎含盖了生活的方方面面，对少数民族地区的法制建设有着积极的影响。而且，民商事习惯更加贴近人民的日常生活，比国家法律的强制性规定更能让人民接受。具体来说有以下几点：第一，民商事习惯是人人皆知的，就算不知道国家法律法规的存在也会知道习惯法的存在。因此，民商事习惯法在绝大多数的情况下规范着人们的生活准则和行为，从根本上保证了人们遵纪守法。第二，民商事习惯对于当地的立法工作也具有很大的借鉴意义。立法机关可以在民商事习惯的基础上，结合国家法律法规的需要来制定少数民族的自治法，这样不仅可以能给习惯法法律上的肯定地位，还能够让本地区的人民很好地理解这些法律。第三，民商事习惯具有很好地解决纠纷的机制，能够自我管理，自我约束。当遇到纠纷时，人们能够根据民商事习惯进行解决，减少使用公权力通过比较繁琐的过程解决纠纷，减少国家机关的工作负担。第四，由于少数民族地区较偏远、稀疏，对很多地方国家和政府机关不能很好地管理到位，这时候民商事习惯就能够很好地发挥作用，在本地区调整市场秩序和人们的行为。

四、民商事习惯存在的问题

通过上述介绍，我们了解到藏族和回族人民的部分民商事习惯，但是在区域市场法制中，这些民商事习惯也存在一些不足之处。下面主要以回族的民商事习惯为例，探讨一下问题所在。首先，民商事习惯主要是有特定的文化背景的，并经过了相当长的一段时间所形成的，在当地人民的心中早已根深蒂固。但是这些习惯的本身或多或少存在一些与社会发展或当代法制相矛盾的地方。回族民商事习惯的形成主要是受到伊斯兰教的影响，从而使人们在心里遵守的是而不是当代社会的法律法规。这样一来，人们所认定的民商事习惯就是永恒不变的，不会随着社会的发展而变化，呈现出静止或者封闭的状态，处于与社会脱离的状态，使自己封闭在一个小的社会圈子中，本地区的人民遵守着与社会不相容的民商事习惯。当经济发展到一定的阶段时，这些商人与没有共同的的其他商人进行经济往来时就会感觉到举步维艰。外地商人由于不熟悉本地的民商事习惯或者商业规则，就会尽量减少与当地商人经济往来，尽量避免因为不懂习惯而承担相应的法律后果，这样就会使回族的经济发展受到限制。再者，回族的民商事习惯是根据《古兰经》和圣训发展形成的，而伊斯兰教法是在很早以前制定的，那时的商品经济和社会的状况与现在的发展是截然不同的，由此产生的民商事习惯也只能在当时适用，一味的生搬硬套只会对当地的经济与社会造成不可估量的损失。现代的区域市场法治要求商人们意思自治，鼓励和支持商事交易活动，以促进经济的快速发展。因此，民商事习惯与区域市场法治是相互冲突的。第三，根据伊斯兰教的教义可知，回族的民商事习惯呈现出义务本位的倾向，也就是说，无论在何时因为何事，只能以维护族群的整体的利益为主，就算会损害当事人个人的利益也会依照民商事习惯来处理。这就与现实的法律法规的内容所冲突，民法的相关规定主要是要求私法保护，从最大的程度上维护当事人的合法权益。从这一方面可知，在一定的程度上民商事习惯与区域市场法治是相互冲突的。第四，当发生纠纷时，一般都是根据民商事习惯自己解决或者是请求当地有声望的老人进行调解解决，很少有人去请求当地的工商管理部门或者其他的组织进行解决。因此，在这些地区国家的相关管理部门形同虚设，基本上对人们的生活纠纷没有管理的机会。在其他的民族或地区的人民发生纠纷请求公权力予以保护时，这些地区的人们只能够利用民商事习惯进行自我调节。第五，在产生违约责任或其他的侵权责任时，根据民商事习惯进行解决，大多数是赔偿受害人一些经济损失。而依照国家的或区域的法律应当剥夺其某些民商事权利甚至限制、剥夺人身自由。在这一方面，民商事习惯对纠纷的惩罚力度大大低于区域市场的法治。不利于打击犯罪、保护人民，不利于市场经济的协调发展，不利于社会和谐和民族的稳定。

五、实现区域法治的建议

民商事习惯与国家法律之间最大的问题是国家是否认可民商事习惯。如果认可民商事习惯，那么民商事习惯就可以名正言顺地在本地区适用，但是如果民商事习惯和国家的相关法律存在冲突，那么如何处理好它们之间的关系就成为一个棘手的难题。众所周知，民商事习惯是在一个地区长时间实践形成的，一代一代人传承下来的，不仅与他们所信仰的宗教存在密不可分的关系，同他们的生活习惯和交易习惯等也存在千丝万缕的联系。这一系列的民商事习惯早已经在人们的心中根深蒂固，在一些比较偏僻的村落，民商事习惯是他们心中认可的唯一的“法律”。再加上地区的封闭性和组织制度的严密性，国家的法律就难以进入这些区域，就算强行进入也会被当地人民所忽视甚至排斥。这样就会引起民商事习惯与国家的法律相互冲突。面对这一系列的习惯与法律之间的矛盾应该如何解决成为一个难题。首先，民商事习惯与国家法律是两种不同的社会调整的规范，无论它们之间存在什么样的差异，归根结底，这些民商事习惯和国家法律目的是为了更好地调整社会秩序。社会关系是十分复杂的，仅仅依靠民商事习惯或仅仅依靠国家的法律都不能很好地调整好社会生活秩序，只有多种手段相互补充相互促进才能够对社会生活的方方面面进行规制。制定法总是存在这样或者那样的不足与滞后性，在有了民商事习惯的补充之后会显得更加完善，因此，民商事习惯和国家法律是能够互相融合的，只有这样才能够更好地实现区域法治的目的。我国的法律也应该体现多元性，与民商事习惯多融合，可以通过或民商事习惯这样的手段，让广大人民群众从内心遵守法律，尽量保持民商事习惯和国家法律的一致性。其实，大多数民商事习惯法是同国家法之间是相互一致的，例如商事交易都遵从诚实信用、公平合理。民事习惯中也坚持婚姻自由、男女之间地位平等、子女与老人之间有赡养义务等等。虽然民商事习惯和国家法律都有其各自的特点，但是它们之间是相互补充的、相互促进的。国家法律规定的是一般的情况，是适用于大众的，而民商事习惯是适用于某些特定的区域和民族的，对于一些细小的事情，国家法律没有具体规定的，这时候就需要民商事习惯来调整。可见，国家法律就像是一棵大树，而民商事习惯就是大树的一部分枝和叶。因此，民商事习惯应该和国家法和谐发展，相互促进，相互协调，采用多种有效的纠纷解决机制，共同为构建社会主义现代化国家而努力。谢晖老师在谈到这个问题时认为国家法是一个大传统，民商事习惯法是一个小传统，现代的社会发展需要大传统和小传统之间的和谐互动。

作者：高媛媛 单位：青海民族大学法学院