论公众参与地方立法的法制意义

摘要：随着“依法治国”战略的实施，中国法治化进程也逐步向前推进。在此背景下，中国地方省市逐渐出现了公众参与立法的现象，

>> 浅谈地方行政立法中公众参与的意义 地方立法的公众参与情况分析 论行政立法中的公众参与 论民族自治地方立法公众参与机制的完善 论公众参与行政立法 公众参与地方立法的几个问题 社会公众参与地方立法的思考 浅析地方行政立法的公众参与制度 论地方治理中公众参与的意义和实现途径 论公众参与立法的社会基础之构建 公众参与立法的立法价值 有关我国公众参与地方立法问题的探讨 我国公众参与地方经济立法的困境与出路 行政立法的公众参与机制研究 行政立法中的公众参与研究 日本的授权立法和立法中的公众参与 论环境教育公众参与法制化 论行政立法公众参与若干问题研究 拓宽公众在食品安全地方标准制定中有序参与立法的渠道 浅析环境问题中公众参与的法制完善 常见问题解答 当前所在位置：l，最后访问时间：2014年12月20日）。 2012年《广州市人民防空管理规定》的制定也经过了公众广泛参与，该法规于2013年8月28日在广州市第十四届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，并于2013年11月21日广东省第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议批准，2014年2月1日起正式施行。

除此之外，公众参与地方立法的途径和形式也变得更加多元。例如，2012年的广州试水立法进行网上听证，首日点击量达255万。[6]2012年《广州市社会医疗保险条例》在网上进行立法听证，开创了新的公众参与立法平台，把立法听证会“搬”上网，进一步扩大听证范围和深度，进一步推进“开门立法”的创举。这些网上听证实践，突破了传统的听证形式，充分发挥了网络了的作用，将网络作为一种公众参与立法的重要平台，大大提高了立法听证的协商效果。广东省其他市也不断借鉴广州市公众参与地方性立法的实践，并结合本地的情况开展了自己的公众参与立法活动。例如，2013年5月14日，广东省深圳市人大常委会举行《深圳经济特区控制吸烟条例（修订草案）》立法听证会，其中有4名听证人、11名陈述人及几十名旁听人员参加了此次听证会。此次听证会的中的重点议题诸如“罚款额度、谁来执行、如何监管成为参会人员讨论和关注的焦点”。[7]2012年10月15日，珠海市近十年来也首次对《珠海市公共租赁住房管理办法（草案）》召开立法听证会。[8]除此之外，2013年广东省的众多地方性法规也是在公众广泛参与协商的基础上完成的，例如：《广东省动物防疫条例》《广东省气象灾害防御条例》《广东省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》《广东省特种设备安全检查规定》《深圳经济特区控制吸烟条例（修订草案）》等。正是在公民广泛参与地方立法的情况下，广东省的整体法制建设取得了较好的成绩。尤其是广州市在《中国法治政府评估报告2013》中，排名榜首，而且比其他省会城市高出很多分。本次评估由中国政法大学副校长、著名的行政法学家、《中国法治政府评估报告2013》课题组首席专家马怀德教授主持。此次评估的满分设定为300分，53个城市的平均得分是188.87分，有28个城市在平均分之上，25个城市在平均分以下。其中，最高得分234.43分，最低得分125.76分，极差为108.67。本次评估，总分排名前十的城市是：广州市（234.43分）、上海市（230.44分）、北京市（224.18分）、南昌市（222.75分）、成都市（221.14分）、苏州市（214.86分）、哈尔滨市（214.83分）、贵阳市（214.66分）、宁波市（214.40分）、南京市（214.17分）。上述排名前十的城市中，包括6个东部城市（广州、上海、北京、苏州、宁波、南京）、2个中部城市（南昌、哈尔滨）和2个西部城市（成都、贵阳）。

公众参与地方立法实践不仅为公民提供了协商民主的平台和机会，使人们能够在平等和自由的前提下畅所欲言表达自己的真实意愿，而且对地方政府立法和决策的合理化和科学化产生影响。无论是立法听证，还是直接参与立法进程，都体现了中国式协商民主的民主性和现实性。公众参与地方立法实践，切身感受协商民主的讨论、辩论过程，对自己关心的事务发表意见，极大地改进了政府的工作方式，缓解了社会矛盾，有利于促进中国法治化和民主化进程。

二、公众参与地方立法的中国协商民主特色

民主是一种公共协商的制度，法律是民主协商的产物，而不是“奥斯丁和霍布斯式的者”命令。作为“者”命令的法律是一种单向度的权力压制，往往会因缺乏民主的合意而失去正当性基础。协商民主强调将决策建立在公众一致同意的基础上，通过理性的平等协商和对话机制制定法律，使其具有正当性。协商是不同公众之间交换信息、辩论、协调相互间关系、共同商议以达成合意的行为。它具有一定的社会建构功能，有助于在相互理解的基础上开展法制建设。在一个利益分化和文化多元的社会，政治和谐需要人们真诚地交流和沟通，只有理性的交流，才可能形成最大限度的共识，实现政治关系的和谐和社会治理的理性化。

作为一种对公共事务进行自理的形式，参与协商的公民是平等的和自由的，他们在信息充分、机会平等与程序正义的条件下公开讨论，以辩论、批判、说理、审议等方式通过个体目标策略的转换和个人价值偏好的转移，形成集体公共理性，赋予立法和决策合法性，并推动多元社会开展持续性互惠合作。协商民主制度的设计使每个人必须就其抉择的理由公开进行表述，并通过对理由的相互诘问来检验各自所持理由是否仍能说服自己以及是否更能说服别人。协商民主理论的价值在于通过公民理性协商，促进立法和决策的正当性，建构和谐的公民和国家关系模式。

（一）公众参与立法体现和贯彻了协商民主的公开原则

《广州市规章制定公众参与办法》第5条规定：“公众参与实行公开、平等、广泛和便民的原则”，从而确保行政规章制定能够根据法治政府和开放政府的要求，从保障公民的知情权和参与权入手，全方位地体现和贯彻公开原则。首先，邀请公众参与规章制定的有关信息要公开。公众参与规章制定，必须采取广而告之的方式，让公众知道政府正在就拟定的规章听取意见。《办法》的第12条明确规定：“市政府的法制机构拟定的市政府年度规章制定计划应当在上报市政府常务会议或者全体会议讨论前通过市政府网站、市政府法制机构网站等征求公众意见。”除此之外，相关的条款还对公开的途径、方式、时间和地点等作了具体规定。其次，对公众提出的意见要向社会公开。将公众提出的意见向社会公开，是公众参与行政立法的基本要求。公众意见的及时公开，既可以使公众了解先前公众已经发表的意见，也可以方便公众了解政府对公众反馈意见是否真正进行了回应，从而强化对政府在行政立法过程中吸纳公众意见的监督。再次，对公众的反馈意见，政府都应该向社会公开。在公众参与行政立法的过程中，行政立法机关对公众意见的反馈及其公开是非常重要的。如果缺少了这个环节，那么公众参与就会流于形式，无法真正体现协商民主所追求的价值。行政机关对公众意见及时和高效的反馈，既是对公众的尊重，也是公众参与立法取得实效的关键。只有公众意见切实得到立法者的充分尊重和认真对待，并及时进行反馈，才能对立法决策和法案的内容甚至立法的效力产生实际影响，这种公众参与才是有实效的。1946年美国《联邦行政程序法》第553条规定了两种制定法规的程序，即“正式程序和非正式程序。非正式程序又称为公告评议程序，要求行政机关应赋予利益群体提交对拟定草案的书面数据、观点、论点或口头提出意见的机会。行政机关在公布法规的时候，应当将这些意见，并附上相关的理由。”实际上，美国联邦行政程序法对此规定就是对公众意见的一种反馈。最后，规章制定的卷宗要向社会公开。《办法》借鉴了美国公众参与行政立法的经验建立了立法卷宗制度。所谓的立法卷宗制度，指的是通过保存立法过程中的各种文字、声音、影像、图片、电子文本等资料，记录立法的全过程。这些卷宗一方面以备后来的公众查阅，另一方面在于对公众参与意见的尊重。在民主社会里面，公众是民主决定性力量，其在政治和法律进程中的意见和态度往往反映了特定阶段大众的价值取向和政治态度，对其建立完善的卷宗进行保留，这本身就是民主成熟的表现。 立法卷宗的建立和公布实际上就体现了规章制定过程的公开，不仅使得公众可以更全面、更充分地了解行政立法的有关信息，参与立法的过程，而且可以增加行政立法的透明度。

（二）公众参与立法确保了公民的宪法权利

在民主的社会里面，宪法赋予了公民基本的权利，让其通过民主程序决定国家事务，其中公众参与立法是“授民以权”的重要体现。通过参与立法进程，使得广泛民意得到传达，公民权利得以彰显。在公民的实体权利方面，公众对规章制定工作计划的建议权、对规章送审稿的建议权、对草案发表的建议权、对规章意见的评估权等权利，真正体现了协商民主对参与主体权利的尊重和维护。在公众参与的程序权利方面，规定了公众参与的广泛形式，公众不仅可以通过“信函、传真、电子邮件等书面形式向市政府法制机构提出意见”《广州市规章制定公众参与办法》，第11、12、15、28和31条等相关条款。 ，还可以采取“座谈会、开放式听证会、论证会、听证会等”特殊形式行使自己的建议权。《广州市规章制定公众参与办法》第10、18、22条等相关条款。 当然，并不是每个公民都能参与立法进程，一般情况是通过代表方式来进行，而其他的广大参与者则可以采取多样的形式参与到立法程序之中，进而形成民主意见的广泛代表性。与此相对应的是，公众参与的另一主体行政机关，必须承担相应的义务，这是公众参与权利的应有之义。例如，《广州市规章制定公众参与办法》第10条和15条规定，针对公民书面表达意见的权利，行政机关必须公布接受信函地址、传真电话和电子邮箱等信息;第18条规定，行政机关应当通过座谈会征求公众意见，也可以通过听证会、论证会等其他方式来进行;第10、11和13条还规定了行政机关对公民意见的处理义务;第32条规定行政机关对公民意见有建立电子卷宗的义务，等等。通过公民权利和行政机关义务的设置，不仅彰显了公众参与立法的应享有的宪法权利，而且也对行政机关施加了相应义务，深刻地体现了宪法保障公民权利的精神。

（三）公众参与立法彰显了协商民主的开放性

民主是一种对公共决策进行讨论和协商的制度，政治决策最好通过广泛协商来作出，而不是权力压制。因此，协商民主是一种开放性的民主，开放性一直从古典时期希腊延续至今。广州市公众参与立法，将开放式听取意见作为行政机关听取公众意见的一种基本方式《广州市规章制定公众参与办法》第20条规定：“开放式听取意见是指规章起草部门在一定时间内，在指定地点公开听取公众意见的方式。”，并对相关的程序和内容作了具体的规定。例如，时间上的开放。开放式听取意见的时间没有严格限制，而由行政机关自由确定。场所的开放。开放式听取公众意见并没有特定场所要求，这与听证会不同，听证会一般有具体场所和时间规定。参加人员的开放。开放式听取公众意见并没有对参加人员的人数进行限制，只要在规定时间段和场所，任何人都可以提出自己的建议和意见。形式上的开放性。参加人员提出意见的形式可以多元化，并不局限于某种统一的形式，既可以是口头的，也可以是书面的。多种形式的开放不仅确保了公众参与形式的多元化，而且使得参与立法本身具有极大的公众性。开放式听取意见对于发展和完善中国传统的听证模式，增强公众参与立法的深度和广度，提高地方立法程序的民主性和科学性，全面推进依法行政，建设法治政府都具有积极意义。它可以弥补正式听证程序的弊端，还可以激发公众参与的热情，增强其公共参与意识，建立参与性的社会。最重要的还在于能够广泛听取民意，确保立法的科学性和民主性，提高立法质量。

（四）公众参与地方立法践行了协商民主的直接性

公众直接参与现实立法进程，从立法建议到最后实施整个阶段，公众都可以参与其中，切身感受民主氛围。公众直接参与式民主与古典“希腊广场式民主”有着本质的不同，也与现代资本主义国家的代议制民主有根本差别，协商民主是对二者的超越和发展。“希腊广场式民主”是民主的古典形式，倡导的是多数人的直接统治，容易导致民主的暴政。这种民主强调民主的工具理性，把民主看作是一种统治手段，容易导致为了民主而民主，最终不利于保障个体公民的权利。而且古典民主公民参与广场集会更多地是一种义务，而不是权利。现代代议制民主通过层层选举代表的形式，也容易演变成精英统治的权力游戏，代议制民主的间接性会阻断真正民意的表达，不可能真正体现公民的利益和权利诉求。而中国公共参与地方立法这种民主形式却很好地克服了古典民主的弊端，又超越了西方的代议制民主缺陷，使得基层大众能够直接参与关系到自己利益的制度建设中，真实表达自己的意愿。

总之，公众参与地方法制建设进程，不仅从形式上，而且从实质上都体现出协商民主的理论特性。当然，这些特性并不仅仅局限于以上所体现的诸如公开、开放和权利等属性，而且还体现为平等、理性和合法等特征，深刻地体现了中国式协商民主的内在规定性。

三、公众参与地方立法的法制意义

中国现行的法律体系是建立在宪法和法律基础上的，国家机构也是自上而下依据法律组织建立起来的，从中央到地方法律制定机关也是国家依法建立起来的。所以，立法意义上的法治是“自上而下”建构性的，这是中国法治化建设的实际状况。因此，法治化进程是在中央的主导下进行的，尤其是中国特色法律体系的建设，基本上都是在中央层面实现的。之所以由中央主导法治化进程，根本上是由我国历史和现实国情决定的，有其合理性的一面。中国法治建设的“立法型”特点有其自身的先天缺陷：一是法律制定相对容易。即法律很容易在国家层面制定，法律体系的建立也相对容易;另一方面，法律是由中央权力机构，以及其他有权中央机构制定的，法律不能很好地接地气，法律实施起来就很困难。而地方法律制定基本上也是在中央法治化框架内来完成的，属于被动“接受型”的法治。克服中国 “立法型”法治的弊端，地方法制建设是关键。“地方法制是指在国家法治原则的统一指导下，各级地方根据本地实际情况的需要， 在应对地方实施宪法、法律所产生的各种问题的过程中，形成的规则与制度的总和”。[9]因此，地方法制建设属于整个国家法治化建设的重要组成部分，并不是法治进程之外的现象。国家层面的法治建设是“立法型”的，将这种抽象性、普遍性的规则适用到全国，就必须考虑到各地的实际情况，进行地方法制建设。地方法制建设可以实事求是立足当地，通过公众参加立法的形式，将公众的具体利益诉求制度化，制定符合地方实际的法律制度来满足宪法和法律实施的需要，实现从“立法型”法治到“实施型”法治的转变。从这个意义上讲，公众参与地方立法具有重要的意义。

（一）公众参与地方立法是民主立法的必要途径

现代民主之下的立法是与民主理念及制度紧密相连的，法律基本上是立法机关的任务。如果缺少民主基础，法律就有可能变成为少数人利益服务的“私人产品”。立法的民意代表性在相当程度上是通过立法程序的民主性表现出来的。“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与全体成员的决策”[10]10，参与的深度和广度是民主内容的重要方面。《中华人民共和国宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”，人民群众参与国家管理最重要的形式之一就是参与立法。通过公众参与立法，为公民可以参与国家事务的管理提供一个重要的途径。第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，这是公众参与立法的宪法依据。《中华人民共和国立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，听取意见可采取座谈会、听证会、论证会等多种形式。”为了贯彻执行《立法法》的公民参与立法的精神，国务院又制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》两部行政法规，为公民参与地方立法提供了制度依据。因此，公众参与立法，有利于实现政府公共治理的理性化和正当化。政府的法律、法规涉及公民的具体利益，如何协调这些竞争性的、多元的，有时甚至是冲突的利益，不仅需要政府的治理能力，而且也需要各种利益主体有序地、有效地参与。民众通过参与立法过程，可以将自己不同的利益诉求表达出来，并在此基础上进行交流、沟通和妥协，这是民主政治的体现，也是缓解政府和人民关系的重要方式。通过公众参与立法的过程，政府还可以真实了解人民民意和真正的利益诉求，并对各种利益进行平衡和协调，这不仅可以增进政府与民众之间的理解和互信，而且可以在整体上推进法治化进程。

（二）公众参与地方立法有利于实现立法的科学化和理性化

立法从根本上讲是将人民意志上升为国家意志，规范、约束和限制公权力的过程，公众参与立法有利于保障公民权利，约束公权力的恣意。公众参与立法一方面彰显了公民的宪法权利，另一方面又给国家机关施加了相关义务。从公民权利来看，在一个多元利益分化的社会，任何的公共决策都不可能真正实现实质公平，因此，由少数立法者或管理者设计公共政策的传统模式难免会受到公众的质疑。公众参与的协商民主特色，开辟了一个公民直接参与民主的途径，让社会各个利益集团中个别的和分散的意见、愿望和要求，运用自己的公共理性，在立法中得到体现，并在进一步的协商中作出适当的妥协，进而达成共识，从而使立法能最大程度实现各方权益的均衡，避免成为精英集团权力游戏和利益的交易场。代议制民主的一个重大后果就是将“政治与日常生活，以及公共领域中的决策与个人、家庭的日常活动便正式分割开了”[11]26，民主成为政治精英的权力游戏，公民的个体利益和诉求无法通过正常的渠道通达到制度层面，法律基本上无法整体上反映人民的普遍利益。因此，公众参与地方立法可以最大限度防止法律对公民权利和利益忽视，尽可能让法律按照多数人的意志来制定，使立法最大限度的体现公众意志，维护公众的利益。从政府决策来看，在利益分化的政治社会里，政府决策一般会涉及到利益重新分配，这需要政府能够进行协调利益，而不至于因利益分配不均导致社会动荡。在这种情况下，传统的咨询政治已经无法保证政治决策建立的正当性基础。公众参与立法的民主协商特色，可以通过一定范围内比较充分的公开辩论、对话和双向交流，广泛采纳民意，平衡各方利益，提升政府公共决策的民主基础，实现公共利益的最大化。即使公众意见难以达成共识，但至少可以使得政府的决策具有一定的政治基础和正当性。在这个意义上，公众参与立法可以最大限度地限制公权力的肆意，使得地方法律制度建设实现科学化和理性化。

（三）公众参与立法有利于实现地方立法的预期效果和实效性

法的社会控制功能以及实效，有赖于法律在社会生活中被真正贯彻和遵守。法律的指引、评价、预测和教育作用的实现比强制作用更为有益。“绝大多数人服从法律不是因为害怕惩罚，而只是因为它们是法律。而且他们觉得没有义务服从那些不是法律的规定”。[12]4真正维护法律实施的力量是公众的认同以及由此产生的对法律的自愿遵守，即法律已经从一种外部的规则内化为公民心中的“规范”，他们自愿将自己置于法律的统治之下。当一个法律程序远离于人们的时候，无论立法者说得如何公正，也不能令人信服。立法过程的公众参与是让人们体会法的公正精神一条最直接的路径。社会公众对法律的认可程度一般情况下是与立法过程中公众的参与力度成正比的。公众参与立法，意味着法律基本上符合绝大部分社会共同体成员的利益，当然就会受到人们的支持和认同。规范一旦得到公众的支持和认同，就会产生“规范内化”效应，法律的外在控制功能也就由一种外在于人的约束力量转化为行为者的“自律”机制。同时，由于规范获得公众行为和舆论的支持，法律实施成本就会大大降低。因此，公众参与立法不仅可以体现其民利，而且还会使公众知法、懂法和守法，并最终促使法律规范“内化”于个体心中，从而使法治建设到达一种较高层次。从这个意义上讲，公众参与立法不仅是决策民主化的体现，更是法律社会化的过程。

（四）公众参与地方立法有利于激励立法制度创新

在公众参与地方立法过程中，为了更好地确保公众参与立法的效果，从根本上提高立法质量，进而为法律有效实施提供制度前提，有必要进行适当的制度创新。广东省的法制建设在中国法治化进程中远远走在其他省市前面，除了发达的经济和宽松的改革氛围等因素之外，一个最主要的原因在于广东省在公众参与立法层面的制度创新。例如，2011年起，广州人大立法在全国首次推出官方微博，广州人大所有立法信息和立法项目都在微博和讨论。2012年，公众对于利用网络收集立法声音不满意，认为不能直接参与立法程序。为此，在2012年底，广州市制定了《广州市公众参与地方立法指南》，明确了公众参与地方立法的途径、步骤和方法。2013年，广州市制定了《广州市重大民生决策公众意见征询委员会制度（试行）》，为多元利益集团参与重大民生决策提供了公共协商机制和平台。2014年3月，广州市又出台了《广州市重大行政决策专家论证办法》，在全市建立重大行政决策论证专家库。2013年，广州市人大常委会还建立了立法后委托第三方进行评估的制度，并委托第三方对《广州市大气污染防治规定》《广州市历史文化名城保护条例》和《广州市生态公益林条例》等3条法规进行量化评估。而广东省也制定了立法的五道程序：“（1）必须开展立法调研;（2） 必须上网公开征求意见;（3） 必须开展听证和论证;（4） 必须进行表决前评估;（5） 必须征求立法咨询专家意见。”[13]通过制度创新，不仅使得公众参与地方立法的机制不断完善，而且从根本上有利于促进公众参与地方立法的稳定和健康发展。正是这些制度创新，使得广东的整体法制建设走在国前列。

四、结语

中国法治化进程进入了一个新的历史阶段，其主要特点是改革已经进入了更加纵深的领域，涉及更加多元的利益。法治不仅是实现全社会治理制度化和理性化，更重要的是对公民自由和权利的保障。当下的法治建设，更多发挥的是法律的治理功能，而并没有真正实现法治的人权目的。产生这种法治的原因是多方面的，但其中最重要的是忽视了法治建设所具有的内在规律性：法治建设不是具有完善的法律制度就可以，而且还要讲究法律的实效性，即要把法律从抽象的规则变成对整个社会的统治规则，实现“立法型”法治到“实效型”法治的转变。地方法制建设是对中央法治建设的积极回应，即在国家统一法治战略中，地方可以根据自己的实际，制定符合区域发展要求的法律。公众日常生活中直接与地方政府产生关系，和中央的关系是间接的，他们大部分事务是在地方解决的，这必然需要公众参与地方立法制定符合自己利益的规则，并自愿遵守这样的规则，地方法制建设才是中国法治建设的真正根基。公众参与地方立法，以民主协商方式表达人民“自治”理念，最终实现“人民”的“自为”存在。从这种意义上讲，公众通过参与地方立法实践，有利于实现民主与法治的高度统一性。地方法制建设不仅可以提高地方治理的制度化和理性化，而且可以从整体上推动中国的法治化和民主化进程。但是，在地方法制建设中，许多问题有待进一步的解决。例如，在制度层面，公众参与地方立法的制度建设滞后，缺乏专门和系统的高位阶法律规范。关于公众参与立法的制度散见于《宪法》《立法法》国务院的《行政法规制定程序暂行条例》和《规章制定暂行条例》;另外，公众参与地方立法的反馈配套机制等也并不完善。在参与主体层面，公众参与的主体范围有限，参与的效果不理想，公众素养的培养和参与代表的选举，以及公众参与的立法范围等也存在较大问题。而另一参与主体的行政机关在公众参与地方立法过程中自由裁量权过大，公众参与基本上是政府主导型等许多问题，都是以后有待进一步深入研究和探讨的。

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[13]广东出台一部法规要经“五道口”，广州网上立法听证会凝聚高人气[N].广州日报，2014-3-10（6）.