民族民间传统文化保护的博弈策略

民族民间传统文化正面临着全球化的挑战，遭遇着生存危机。要突破目前民族民间传统文化保护所面临的困境，改变发达国家与发展中国家之间知识产权制度惠益不均的状况，必须在利益平衡的基础上从国际国内两个层面构建民族民间传统文化的知识产权保护体系。

联合国教科文组织(UNESCO)在其1989年11月通过的《保护传统和民间文化的建议案》中，将“民族民间传统文化”界定为“来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社区特性的表达形式，它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。”作为传统知识的重要组成部分，民族民间传统文化的保护问题日益突显，成为知识产权领域关注的热点。

危机：民族民间传统文化的混沌状态

二十年前到过陕北黄土高原的人，都会为窑内窑外铺天盖地的窗花和剪纸而惊叹；然而二十年后的今天，即便在黄土高原最偏僻的小村庄，你也只能看到窑洞内满墙的明星贴画。民间剪纸消失的速度，被人戏称为“一夜春风遍地梨花落”。

这是民族民间传统文化在一国范围内自生自灭的一个缩影。就世界范围来看，民族民间传统文化正面临着全球化的挑战，不计其数的文化遗产形式面临着消失的危险，并受到文化标准化、武力冲突、旅游业、工业化、农业区缩减、移民和环境恶化的影响。民族民间传统文化自身存在形态的限制，加上人类社会结构和环境改变的影响，使其社会存在基础日渐狭窄，生存遇到了前所未有的危机。这虽然可以说成是社会发展的必然，但也不能不看到，这种影响的后果是传统文化、弱势文化的加速消亡，它体现的特定民族或群体的文化精神和人类情感，特有的思维方式、传统价值观念和审美理想，都将为现代工业社会所产生的不稳定的文化观念所消解或替代。而民族深层文化基因的改变，必将导致民族特征的弱化、民族个性的扭曲和价值观念的混乱。

此外，民族民间传统文化不仅面临着生存的隐患，还面临着被吞噬和侵害的困境。在经济大潮汹涌的今天，随着民族民间传统文化商业价值的日益突显，其被发达国家肆意利用的现象屡有发生。在传统范围之外，传统部族的标志、图案和符号被直接运用于企业产品上，族群的音乐元素、舞蹈动作被直接运用于商业性创作和表演……近几十年来，对民族民间传统文化的直接窃用现象愈演愈烈。发达国家在无偿获取这些群体文化后进行营利性开发和使用，并营由现代知识产权制度获得独占地位，而传统文化的创作群体却得不到任何补偿，甚至要反向付费。其中一个典型的例子是1 998年，美国好莱坞制片商以我国《花木兰从军》的民间文学题材为基础，制作了儿童动画卡通片《花木兰》在全世界发行，获得了高达5亿美元的收入，中国不仅分文未得，反而要向美国支付高额的版权费才能获得该片的发行权。此外，为迎合市场的消费需求，发达国家往往对民族民间传统文化进行歪曲或篡改，严重贬损了传统文化的内在价值和族群的文化尊严。

民族民间传统文化关系到一个民族的精神生命，是一个民族的身份标志，是一个国家和民族历史创造的集体记忆与精神寄托。如果任由其遭受损毁和践踏、任由其逐渐流失直至消亡，人类文化的多样性和国家的文化安全必将陷入危机。

困境：否定传统、保护创新的现行知识产权国际规则

一种文明的延续必然要由对传统文化的继承发展上来体现，而这种继承发展离不开各种积极的保护手段包括法律。由于民族民间传统文化大多存在于历史悠久、文化资源丰富、民族多元化的亚洲、非洲和美洲，因此，主张对其进行法律保护的多为发展中国家。自1966年突尼斯率先颁布文学和艺术产权法后，一大批发展中国家纷纷效尤，以版权法形式主张对本国民族民间传统文化的有偿使用。在发展中国家的努力下，联合国教科文组织(UNESCO)和世界知识产权组织(WIPO)也通过种种措施，试图在知识产权领域内为民族民间传统文化保护建立一个统一的标准，加强对民族民间传统文化的知识产权法律保护工作。在UNESCO和WIPO的积极推动下，民族民间传统文化的知识产权保护逐渐成为一项世界性议题。

然而，现代知识产权国际法律制度的构建并不以发展中国家的意志为转移。知识产权保护与科技进步相伴，相应地，知识产权保护规则也由占据科技强势的发达国家所主导，发展中国家只能被动地跟进。就民族民间传统文化而言。以知识产权对其进行有效保护并未得到大部分发达国家的认同。在WIPO知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会(WIPO，IGC)第10次会议上，就有发达国家的代表指出，“创设新型知识产权保护民间文学艺术的手段过于严厉，限制了能促进文化发展的文化遗产的自由利用。”在国际法律框架内，发达国家主导的“否定传统，保护创新”的现代知识产权制度将民族民间传统文化彻底摒弃在了产权保护的大门之外。按照发达国家确立的知识产权保护规则，没有特定权利主体的文化现象，以及超过一定时期的文化成果都被视为“公有领域”的东西，任何人都可随意使用而无需征得他人同意或支付报酬。据此，民族民间传统文化，即使仍处于不断繁衍发展之中，仍属于公有资源，任何人不得对其行使垄断权。

实际上，将民族民间传统文化纳入“公有领域”的观点似是而非。首先，只要稍加留意就能发现，“民间”一词并非就全人类而言，而是指特定群体，即便按照最西方化的认识，也不能断言它是没有特定权利主体的文化现象。其次，民族民间传统文化通常是在特定的地域内，在群体内部世代相传，尚未在群体外部公开传播，在某些情形下，即便是在同一个群体内部，一些传统文化也仅仅处于一种相对公开的状态，只有掌握特殊技能的人才能拥有。且就一个国家内部而言，处于劣势地位的相对封闭的民族民间传统文化尚难与占绝对优势的国家主体文化进行平等的交流。有关群体的传统文化与主流文化之间交流的单向性也说明，民族民间传统文化并来进入到公有领域。再次，传统族群往往也会建立对珍贵资源的排他性的或有序的获取制度，使传统文化具有产权性质，以控制传统文化的扩散。例如，在太平洋的托布里安德岛上，某个奥马拉卡那(Omarakana)的酋长如果要得到某个托马卡姆(Tomakam)后代的传统舞蹈和歌唱，就必须拿出食物和珍贵的物品用以交换。

因此，一刀切地将民族民间传统文化纳入公有领域，只是发达国家进行文化掠夺和维护其国家利益的法律藉口而已。发达国家主导的知识产权国际制度是以保护发达国家的高新技术知识产权为核心，而民族民间传统文化历经人类历史的发展，作为群体智慧贡献的结果，则多为文化资源丰富的发展中国家所拥有。如果将民族

民间传统文化纳入到知识产权法的保护范畴，必然会给发达国家的商业使用带来高额成本，这是发达国家所不情愿的。因此，无论是发展中国家保护民族民间传统文化，还是多数发达国家不保护民族民间传统文化，根本原因都在于维护自身的利益。

出路：变革现代知识产权制度谋求各方利益平衡

任何制度的安排都源于利益相关各方的博弈，知识产权也不例外。利益平衡论一向是知识产权制度的核心理论。知识产权制度在人类的法律进化史上得以产生并发展，就在于其确认了涉及知识产品保护的各种利益，并予以合理分配。发展中国家要想在国际上将民族民间传统文化纳入知识产权法律保护体系，制定各国普遍遵守的国际条约，就必须考虑相关各方的利益，寻求内外制约因素下的平衡点。

(一)民族民间传统文化保护的利益平衡因素

知识产权中的利益平衡，主要是指在知识产权人的专有权和社会公众对知识产品合理需求的权利间进行分配和取舍，使之达到一个恰当和适度的状态。在这种平衡中，一方面应赋予智力创作者独占权，以便使其获得经济回报，另一方面，为了公众的共同利益和社会进步，应努力促进智慧创作物得以自由传播和应用。同样，在民族民间传统文化知识产权保护的机制设计和实际运作上，也要遵循这个原则。既不能使创作群体的专有权过小，从而导致对其保存、发展传统文化的激励不足，又不能让社会公众享受、使用传统文化的需求受到过多限制，阻碍资源的流动和利用。为避免民族民间传统文化知识产权保护出现结构性失衡，在以利益平衡为基点构建保护体系时，至少应考虑以下几种因素，其一，发达国家与发展中国家利益的平衡，其二，民族民间传统文化来源地与其他地域利益的平衡，其三，民族民间传统文化创作传承人与改编者、传播者利益的平衡。

(二)民族民间传统文化知识产权特别保护机制的构建

就现代知识产权制度而言，无法实现广大发展中国家在民族民间传统文化领域的产权保护，发展中国家与发达国家之间的利益平衡需要建立一种新的知识产权保护机制，无论是国际上还是各广大发展中国家国内，对平衡机制的立法探索一直在进行着。从已经形成的制度及纲领性文件中可以看出，一种“特别权利”机制有可能成为大多数国家共同接受的核心保护模式。所谓“特别权利”，指的是类似于知识产权，但又不包括所有权的一种保护模式。这种保护模式将赋予权利人某些禁止权与受益权。当然，为平衡各方利益，权利人的“特别权利”也将受到必要的限制。

因此，在构建民族民间传统文化知识产权特别保护机制时，要从权利赋予和权利限制两个方面来平衡相关各方的利益

第一，赋予民族民间传统文化来源地的特定群体专门的传统文化财产权，以阻止他人对民族民间传统文化的损害性使用，并使传统来源群体能够获得传统文化的使用收益，以激励其保存、发展民族民间传统文化。权利人的传统文化财产权应当由必要的精神权利和财产权利构成。精神权利主要包括署名权和文化尊严权。署名权即表明创作群体身份、证明该群体为民族民间传统文化智力成果权主体的权利，文化尊严权即保护民族民间传统文化本意完整，不受歪曲、篡改和片面使用而损害该群体普遍认同的文化形象的权利。财产权利主要包括使用许可权和获得报酬权，即群体以外的其他个人和组织对于民族民间传统文化的任何形式的商业利用，应当征得传统来源群体的同意并支付适当比例的报酬。

第二，在赋予传统来源群体某些禁止权与受益权的同时，应对其权利进行必要的限制，以抑制群体权利的过分扩张，促进人类文化在世界范围内的交流和利用。在当代，知识产权越来越被看成是一个功能性概念，它通过刺激人类的创造力发挥作用，而推广和传播知识以造福于人类则是其重要目的。对权利的限制可以通过借鉴著作权法中的合理使用制度和法定许可使用制度来进行，主要针对传统来源群体以外的个人和组织的非商业性质的使用。总的原则是传统来源群体之外的人对有关民族民间传统文化的使用如果不具有营利的目的便不必经权利人的许可，例如，为了教育、公益、文化介绍等目的。毕竟，这些向外发展、传播与介绍民族民间传统文化的行为，增强了传统文化的影响力，对于人类文化的传播与繁荣起到了良好的促进作用。

总之，在构建民族民间传统文化知识产权特别保护机制时，应在各利益因素中寻求理想的利益平衡点，以适中的知识产权保护水平既保障民族民间传统文化来源地和来源群体的利益，又使该知识产权保护不至构成对民族民间传统文化传播、利用的阻碍，使该特别保护机制在动态运行中产生理想的社会效果。

(三)民族民间传统文化的国际推进策略

在发展中国家“传统资源优势”与发达国家“科技创新优势”的博弈中，发展中国家要想把多数发达国家尚不保护的民族民间传统文化纳入国际知识产权保护的范围，不仅要从国内层面并且还必须从国际层面来着手进行制度的建构。知识产权的地域性，带来了知识产权保护中域内安排的局限性。这种局限性产生了两个方面的结果一方面，尽管国际社会存在着对某类智力成果的保护，但是本国的立法仍然可以规避这些规定，另一方面，如果仅从国内层面推进本国或地区的知识产权保护，还不能起到在国际社会共同认可的效果。从现行知识产权制度的发展历程来看，一般路径是发达国家首先在域内法中加以肯定，以法律形式建立起国内标准，然后，将这些知识产权保护方式推向国际社会，凭借强大的国家实力和理论论证促使其他国家参与国际谈判，并形成相关具有国际法意义的文本协定，最后导致发展中国家以此为参照或基础建立自己的国内法体系。此种路径也推导出了发展中国家推进民族民间传统文化知识产权保护的可行策略优先建立并完善民族民间传统文化的国内法体系，并在利益平衡的基础上逐步取得大多数发达国家的支持，通过谈判机制促使发达国家参与国际规则的制定，并进而推动发达国家在国内法制定上的启动。

对民族民间传统文化的重视程度，是一个国家和民族文明程度的重要标志。一国对他国民族民间传统文化的利用所涉及的，不仅是一个国家的文化问题，更是国与国之间利益平衡的需要。由于发展中国家与发达国家存在现实上的差距，发展中国家更要注重加强自身实力，采取实质性的立法措施，创新知识产权制度，推动民族民间传统文化保护的国际法进程。