逆防卫的许禁之争及其适用条件之分析

摘要：原不当侵害人对不当防卫能否进行逆防卫，理论上存在赞成与反对两种观点。当面临生命或重大健康安全时人会本能地反击，这是人性的表面，国外立法和我国正当防卫制度都没有否定原不法侵害人的逆防卫权。着眼于加害与被害的关系，否定逆防卫人的逆防卫权有脱离现实之嫌。但逆防卫毕竟是一种特殊的防卫，如果按正当防卫的一般条件要求逆防卫人，不利于原防卫人权利的保护，因而还必须为其设置一些特殊的限制条件。从逆防卫的特殊性出发，除满足正当防卫的一般条件外，逆防卫的成立还要满足四个条件：一是不当防卫必须严重危及人身安全；二是严重危及人身安全的不当防卫非常紧迫；三是对严重危及人身安全的暴力犯罪不允许进行逆防卫；四是逆防卫人必须履行躲避义务。

关键词：逆防卫；许禁之争；严重危及安全；紧迫性；躲避义务

中图分类号： 文献标志码：A 文章编号：1671-1254（2014）02-0000-00

The Debate against Prohibiting or Permitting Reverse Defense and

Rethinking on the Applicable Conditions of Reverse Defense

Wei Hantao

（School of Law， Kunming University of Science and Technology， Kunming Yunnan 650500， China）

Abstract：whether the original infringer could conduct inverse defense against defenders， there are two opposite views in theory. From the point of view of human rights protection inverse defense have no legal basis； focusing on the interaction between the victim and the harm we can not deny inverse defense. However， inverse defense after all is a special defense. If we require inverse defense according to the general conditions of self-defense， it is not conducive to protect the rights of victims. Therefore， we must set more stringent applicable conditions for inverse defense. Except from meeting the general conditions of self-defense， inverse defense must meet three conditions as following： First， the improper defense must seriously jeopardize personal safety. Secondly， the violent crime seriously endanger the personal safety against the defense is not allowed. Thirdly， the serious threat to personal safety is very urgent. At last， the original infringer must fulfill the obligations of escaping.

Keywords：reverse defense； debate against permitting or banning； urgency；seriously jeopardize safety ； obligations of escaping

真理是有条件的，真理向前迈进一步就会变成谬误。正当防卫作为一种法定的正当化事由，有其严格的适用条件。如果跨越了它的适用场域与条件，就会蜕变成为一种具有危害性的不法侵害行为。那么，对这种特殊的不法侵害行为能否进行再防卫呢？例如，对普通的小偷小摸行为，且行为人赤手空拳，如果防卫人用尖刀进行防卫；再如，对日常生活中的诸如拳打脚踢之类的轻微暴力侵害，被害人若用致命武器进行所谓的防卫，且直指不法侵害人的重大生命健康。对这种类型的不当防卫，如果不允许逆防卫人进行逆防卫，就很难避免遭受不必要的重大人身伤亡。由此可知，逆防卫人是否有逆防卫权，或者说逆防卫人能否进行逆防卫，将直接影响到逆防卫的性质。逆防卫涉及到逆防卫人的利益与原防卫人的利益的平衡问题，处理不当可能会造成多方面的负面效果。在笔者看来，不仅要论证逆防卫的必要性问题，更要研究逆防卫的适用条件。然而，国内有关逆防卫适用条件的研究，大多套用正当防卫的一般条件，而对成立逆防卫应当满足的特殊条件近乎无人研究。有鉴于此，本文尝试对是否应授予逆防卫人逆防卫权，以及进行逆防卫应满足的特殊条件略抒管见。

一、授予逆防卫权的必要性

逆防卫是指逆防卫人为了免受来自防卫人不适当的防卫，而针对防卫人实施的反向防卫行为。由于逆防卫人所面临的不法侵害是自己招致的，对这种特殊的不法侵害逆防卫人是否可进行逆防卫，理论界存在分歧。

（一）逆防卫的许禁之争

逆防卫人对自招的不法侵害能否进行逆防卫，有些学者持肯定的态度。例如，德国著名刑法学家李斯特也认为，可以针对过当反击而转变成不法攻击进行防卫，也即可以对防卫过当的行为实施正当防卫。[1]221我国也有学者赞同逆防卫，主张“在不法侵害给逆防卫人的合法权益造成急迫伤害，尤其是生命、重大健康即将遭受不可弥补损失的场合下，应允许不法侵害人进行自卫”。[2]学界认可逆防卫的理由有二：第一，当防卫超过必要限度给侵害人的合法权利造成威胁时，正当的防卫行为就转变成为不法侵害，法律不能期待逆防卫人任由对方侵犯自己而不采取任何防卫措施。我们知道人的生命只有一次，在不得已的情况下采取防卫是符合人道主义的，如果仅仅因为自己是原侵害人就剥夺了这种保护生命的权利，那么显然是不符合法的宗旨的，也是不符合人的生物本能的。第二，如果不授予逆防卫人逆防卫权，就很难保证正当防卫的适用条件得到有效地遵守，有可能给造成不应有的损害。

与此相反，有学者对逆防卫持反对态度。例如，已故马克昌教授曾经指出：“逆防卫人无权对防卫过当人进行所谓的‘正当防卫’。”[3]724对逆防卫人来说，防卫过当行为仍然是防卫行为，而且这是由于其自身的不法侵害所引起的，并且防卫过当与否在当时的具体情况下很难分清。如果允许逆防卫人对防卫过当的行为人实施正当防卫，无异于为其提供了一个继续实施不法侵害行为或者实施新的不法侵害的理由。再如，黄明儒教授认为，正当防卫的前提条件是必须存在危害社会的不法侵害行为，“对下列几种行为不能或者不宜进行正当防卫：（1）对正当防卫行为不能进行反防卫。（2）对法律所允许的紧急避险行为不能实行正当防卫。（3）对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫。”[4]22还有学者说“在正当防卫中遭到反击的不法侵害者，就不能借口保护自身权益而对正当防卫者再进行防卫”。[5]142反对授予逆防卫人逆防卫权的理由有二：其一，如果授予逆防卫人逆防卫权，被害人同违法犯罪作斗争的积极性就会受挫，不利于国家、集体、个人合法权益的保护。其二，当前中国的治安形势较为严峻，如果授予逆防卫人有逆防卫权，不利于一般预防，不利于警戒潜在的犯罪人。如果不授予逆防卫权，则相当于告诫那些胆敢实施不法侵害的人，实施不法侵害不仅可能遭到更猛烈地反击，而且还会受到法律制裁，从而达到鼓励见义勇为、减少犯罪的效果。

在立法层面，是否承认逆防卫人的逆防卫权也存分歧。意大利刑法典规定：“只要对权利的威胁是非法的，即使这种非法威胁是权利人自己引起的，均可对这种威胁进行合法防卫。”[6]18很明显，在意大利逆防卫是合法的。在美国，有些州的立法直接规定了逆防卫权。如有些州的刑法明确允许原侵害人在两种情况下可以进行自卫：（1）如果行为人只是企图激起非致命性争斗，而对方却使用致使性武力反抗，则行为人可以运用致命性武器进行防卫。例如，A轻微地敲打了B，但B将争斗升级为致命性的，用刀威胁A。此时，A便可以运用致命性武力进行防卫。（2）侵犯者已经放弃了攻击，并明确告知了被侵害者。如果此时被侵害者仍然使用暴力进行所谓的“自卫”，则原侵犯者就有权进行自卫。[7]89但是，大多数国家的刑法没有明确规定是否可以进行逆防卫，司法实践中通常对逆防卫持否定态度。我国刑法也没有明确逆防卫合法与否的问题。

（二）有限授予逆防卫的必要性

对现实的不法侵害有自卫权，这是一项自然法规则。当不法侵害人面临现实的重大不法侵害时，这一规则同样有效，只不过条件可能更为严格。

首先，尽管我国刑法没有明确逆防卫权，但允许逆防卫是正当防卫制度的题中之意。众所周知，法律为正当防卫设定了严格地适用条件。这表明立法者在设立正当防卫制度时并非片面地保护防卫一方的利益，而是同时要兼顾了不法侵害一方的利益。既然法律没有漠视原不法侵害一方面的利益，那么，原防卫人实施了不当防卫，严重威胁到了逆防卫人的重大身体健康甚至生命时，逆防卫人也应该有权寻求自力救济。换言之，在防卫的场合，法律尽管否定原不法侵人的不法侵害行为，但否定的仅仅是与其侵害行为相适用的相关权利，对其他权利仍予以肯定和保护，法律并没有剥夺其保护自己合法权利的权利。因此，立法者在设立正当防卫制度时已为逆防卫留出了空间。立法者之所以要为逆防卫留出空间，是因为有限的允许逆防卫既有利于保护逆防卫人的合法权益，也有利于挽救原正当防卫人，避免其从正义走向不正义。正当防卫作为一项保护合法权利免受不当侵害的权利，原不法受害人可以享有，逆防卫人也可以享有。日本著名刑法学者大冢仁教授指出：基于过失的挑拨行为，其过失轻微时，以及预料到对方会实施轻微的反击行为而进行了挑拨，对方却实施了侵害异常重大法益的反击行为时，对其尚有允许进行正当防卫的余地。[8]327无可质疑，对无辜者的权利保护应优先于对不法侵害人的权利保护， 然而这种优先只能是有条件的优先，即可以为逆防卫人进行再防卫设定更严格的条件，但绝不能因为要优先保护无辜者的权利而彻底否定逆防卫人的防卫权。否定逆防卫人的逆防卫权，就意味着“公民在法律面前人人平等”的宪法规定在不法侵害人那里不适用。“既然公民有正当防卫权，犯罪人也是公民，他们也有正当防卫权”。[9]

其次，着眼于加害与被害的互动关系，否定逆防卫人的逆防卫权有脱离现实之嫌。在英美法系，“不要责难被害人”是基石性的格言。可能因为如此，人们习惯于把罪犯看成是“坏人”对“好人”的伤害，犯罪人犯罪以假设受害人无辜为前提，如果犯罪人错了，那么我们（包括被害人）者是对的。然而，现实生活并非与此，并非所有案件都是纯粹的“加害-受害”的单向关系，不少案件中受害人扮演了重要的角色。德国犯罪学家汉斯・冯・亨蒂经过研究发现，“与犯罪人单独的行为相比，许多刑事事件更多地表现出主体与客体的相互关系。……在长期的过程中逐渐导致了非法的结果，债权与债务之间的区别并非总是明确的。”[10]84现代犯罪学研究表明，犯罪发生的过程更多地表现为“被害”与“加害”相互作用。由此可知，在现实生活中，加害人与受害人的身份或地位并非总是一成不变的，而是常常相互转换，如受害人由于防卫不适时或防卫过当而由受害人转变加害人。现实生活中的不少案件是由于彼此的过错、矛盾的积累，最终暴发所致，在这种情况下， 简单地将一方定为加害人，将另一方视为受害人是不适当的，很可能双方都同时具有加害人与被害人的双重身份，彼此在前后相继的两组互动关系中构成了加害与被害。[2]既然逆防卫人可能因防卫人之严重不当防卫而成为受害人，既然加害人与被害人的地位可能发生转变，就没有理由片面的否定逆防卫人的自卫权。

最后，否定逆防卫人的逆防卫权与人性相悖。法律不能强人所难，防卫是人的本能。在远古社时代，人们战胜猎物以求得生存，面对来自动物的攻击，人们本能地进行各种反抗。随着生产的发展和分工的完善，人与人之间的矛盾逐渐凸显，于是这种与生俱来的反抗不再是人和动物的较量，而是延续到了人与人之间。私有制的出现，国家的产生，那种“同态复仇”，以牙还牙，以眼还眼的私力救济权利统一由国家所支配。但国家毕竟不可能全天候地保护每一个人的权利不受侵犯，为了被侵害的权利能及时得到救助，国家对人本能的自卫权以法律的形式予以确认，允许他们在迫不得已的紧急状况下实施自救。贝卡里亚指出：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”[11]36换言之，即便在国家法主导社会秩序的时代，法律没有也不可否定人的自卫权，因为对外来的侵害进行反击是人性的表现。无辜者对外来侵害的反抗，是人性的表现，逆防卫人对原防卫人不当的防卫进行逆防卫也是人性的表现。当生命、重大健康面临紧迫的不法侵害时，任何人都会做出本能地反抗，我们不能否认他的这种“自救”，逆防卫人的这种自然权利并不因为其引起非法侵害而丧失，法律也不能期待逆防卫人不进行这种本能的反抗。

（三）只有严重危及人身安全的不当防卫非常紧迫时才能进行逆防卫

关于防卫过当的标准，理论上存在必要说、手段不当说、相当说等多种学说。根据我国刑法规定，只有“防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。结合我国无过当防卫之规定，防卫过当在我国应满足两个条件：一是防卫手段、方式与不法侵害明显不相称；二是造成重大损失。如果仅仅是手段不适当，但没有造成重大损失；或者仅仅是造成了重大损失，但只要手段适当（如无过当防卫），都不是防卫过当。在防卫中，重大损害通常是重大人身伤亡。根据这一标准，只有造成重大人身伤亡，才可能是防卫过当。但如果要等到已经造成了重大损害才允许进行逆防卫，那么逆防卫权就形同虚设，因为造成重大损害后逆防卫人就不可能再进行有效的逆防卫。因此，只有在重大损害发生以前进行逆防卫，这种权利才有现实意义，才符合避免不法侵害发生这一防卫制度的初衷。由此可知，逆防卫的前提条件――不当防卫，不能以防卫过当为标准，即不能以造成重大人身伤亡为标准。但是，在重大损害发生前通常不易判断防卫行为是否适当，如果不对不当防卫进行严格限制，很可能导致严重的负面效果。基于这种理由，只能从手段、方式上限制不当防卫的范围。笔者认为，只有防卫行为与原不法侵害行为明显不相称，且这种不当的手段或方式可能造成重大人身伤亡的威胁已相当紧迫时，这种防卫行为才是不当的防卫，对这种不当防卫行为才能进行逆防卫。

需要说明的是，对质的不当防卫和量的不当防卫都可以进行逆防卫。在德国和日本，防卫过当有质的过当与量的过当。质的过当是指超过必要性与相当性的程度的情况。即以正当防卫状况为前提，在防卫的强度中超过必要的防卫程度的场合。如能用拳头防卫却用枪射杀的场合。量的过当是指最初作为正当防卫实施的结果，尽管对方停止了侵害，但继续追击的情况。例如，由于最初的反击行为，不法侵害人已被制服或打倒，其侵害的态势已经结束，但仍然进行所谓的防卫。[17]168对量的过当，虽然有学者认为没有正当防卫的余地，但因为对最初的正当防卫行为完全看作一系列的防卫行为是妥当的，所以应当认为作为全体看可能有防卫过当的适用。[18]366换言之，可以对不当防卫的范围做扩大解释，除典型质的不当防卫外，防卫人在不法侵害的现实威胁不是十分明显、紧迫的情况下，或者在法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁的情况下实施的防卫，也可以视为不当防卫，逆防卫人可以进行逆防卫。

（四）仅在逆防卫人无法躲避时才能进行逆防卫

在正当防卫的场合，如果被攻击者能安全地躲避，从而避免攻击时，是否还有必要进行防卫呢？传统普通法规则要求，在使用致命性暴力进行防卫时，行为人必须履行躲避的义务，仅在退到绝路时才可以使用致命的暴力手段进行防卫。[19]231现在这一规则已被不少国家或地区的法律所废止，不再要求行为人在防卫时履行躲避的义务。理由是：第一，假如人们在面临攻击时必须逃跑，那么那些小流氓和好打架的人就会用它来到驱赶和平的民众，只要他们想在那里建立自己的统治。这将与法律要保护和平秩序的原则不相一致。[20]441第二，要求一个人像“懦夫一样退缩”是错误的，至少是不现实的。对非法攻击理直气壮的反应是，用暴力进行反击，不用躲避，这是伸张正义的需要。第三，正确永远不必为错误让路，要求一个无辜的人躲避违反了这一原则。第四，呼吁人民躲避的规则可能最终使无辜者在没有退路时也试图寻找退路，因而增加无辜者死亡的风险。[21]197既然如此，那么逆防卫者是否也不需要履行躲避义务呢？在笔者看来，答案是否定的。理由有二：其一，一般而言，由逆防卫人挑起的攻击，逆防卫人有承担容忍轻微损害的义务，不能进行防卫。如上所述，尽管当防卫人的不当防卫可能危及人的重大生命健康安全时，可以进行逆防卫，但这种防卫毕竟是一种特殊的防卫，对其应进行严格的限制，要求其履行躲避的义务就是重要的限制措施之一。其二，这样要求是兼顾了生命健康价值的重要性。对危及重大健康、生命的不当防卫，逆防卫的后果通常是造成生命、重大健康的损害。如果在可以安全躲避的情况下要求逆防卫人躲避，既没有增加逆防卫人的风险，又减少了不必要的死伤结果的发生，符合保护生命的原则，体现了法律的文明。事实上，只有在无法躲避的情况下，法律才不可能期待其不顾自己的生命任人宰割。“如果不可能进行躲避，那么就必须使挑衅者能够进行紧急防卫，因为他不允许根据法律被放置在没有出路的境地，从而要么必须毫无抵抗地把身体或者生命奉献给攻击者，要么必须自己承担刑罚。”[20]446

普通防卫与逆防卫的重要区别是，普通防卫人所面临的不法侵害完全应归咎于他人，在法律上甚至在有道德上防卫人没有可谴责性；逆防卫人所面临的不法侵害是由逆防卫人的不当挑衅所引起，他对这种不法侵害应承担一定的责任。在普通正当防卫的场合，正义与邪恶界限分明，正义不必向邪恶屈服，所以法律并不要求防卫人履行躲避义务，甚至鼓励防卫人与不法侵害者抗争。在逆防卫的场合，黑白并非那么明显，是逆防卫人的不当挑衅才激起了他人的过激反击， 尽管逆防卫人后来转化为新的受害人，但他原来的过错并不能因此而一笔勾销。如果原受害人的防卫轻微过当，不会危及生命或重大身体健康，法律可以要求逆防卫者（逆防卫人）忍受；如果显著过当，危及生命或重大身体健康，法律可以要求他履行退避的义务，只有在别无选择的情况下才能进行逆防卫。事实上，之所以作这样要求，是为了便于区分正当的逆防卫与防卫挑拨。防卫挑拨是指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方式促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。从形式上看，防卫挑拨与逆防卫极其相似。如果不要求逆防卫人履行躲避义务，就很难区分他先前的不法侵害行为的真正意图，有些不法犯罪分子就可借逆防卫之名行挑拨防卫之实。

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