论财产权分割

2019-10-03 版权声明 举报文章

编者按:本文主要从公地的悲剧和财产权分割理论;防止过分分割的机制——英美国家的例子;财产权分割理论的发展和简要展开,对论财产权分割进行讲述。其中,主要包括:早期防止财产过分分割的机制、现代的土地使用控制、防止法律上过分的分割、主体对客体关系的模式、单个的人,对单个的、物理范围确定的、有体物的关系、单个的人对有体动产所形成的关系、单个的人对不动产所形成的关系、单个的人对无体物的关系、,具体材料请详见:

论文摘要:本文在介绍财产权分割的相关理论之后主张,广义上被归类为财产权的诸多权利形态——所谓他物权、债权、股权、知识产权等,都可以被看作是对标准的财产权——所有权的偏离和分割,被看作是为了取得和扩大财产权而采取的不同的法律结构。财产权的不同形态是对权利主体人数、客体形态和时间等因素不同安排的结果。

关键词:财产权财产权分割财产权范型

一、公地的悲剧和财产权分割理论

欧洲和美国法学院的学生,大多是通过美国加利福尼亚大学生物学家G·哈丁教授那篇著名的文章——《公地的悲剧》[1](P.1243-1248),开始接触财产法的。

所谓公地的悲剧,指的是这样的情形:在一个村庄,有一个公共牧场,村里的任何成员都可以自由放牧,免费使用,由于土地的数量以及牧草生长的速度存在限制,每个牧场每年有个最合适的放牧数量。当超过这个数量的牛羊进入牧场,牧草就会边的稀疏,草场受到破坏,如果这个牧场属于某一个牧民拥有,多放牧得不偿失,他不会做这样的蠢事。可是,当这个牧场属于所有的村民所有,从每个牧民的角度来看,多放牧牛羊的好处属于他自己,而草场因稀疏而带来的坏处是由每一个村民平均分摊的,个人得益大于个人所需要付出的成本,因此,每个牧民可能都会多放牧牛羊,最后,过度放牧就把这个公共牧场毁掉了。哈丁教授的这篇文章阐明,在公有地自由使用的社会里,每个人都在追求利益最大化,但所有人争先恐后追求的结果最终是整体的崩溃。公地的自由使用权给所有人带来的只有毁灭。

很早以前,亚里士多德就说过“参与分享人员最多的公共物品,获得的关心最少”。资源被过度开采和利用的首要原因在于大家对资源都有使用权,而个人对资源的损耗枯竭不必承担成本。“公地的悲剧”,说明的就是这个道理。

在西方,很多的法学家和经济学家引用那篇文章的意图,是论证和展示私人财产权的必要性[2](P.252-258)。他们认为,在一定的条件下,当(公有)共有财产制度在经济上不再是有效率的时候,私有财产制度就会自发地发展起来。

但是,以此来论证私人财产权的优越性是不充分的。财产的私人所有和财产的共(公)有实际都是财产权的组织模式,在现实中有不同的适用性,很难说一个必然会比另一个优越。同样以上面的情形为例。该牧场是怎样归属于一个人所有的呢?这涉及对财产权最初的分配的问题。当然,我们可以抛开分配正义的问题,假定私人拥有牧场财产权的合理性,也不见得在牧场的私人老板的管理下会更有效益。私人财产权是用来处理财产的所有人和可能与该财产发生联系的其他人的关系的,这样,牧场的私人老板仍然需要把其财产权进行分割,由别人来使用,虽然他有最终的决定权,但是,并不能证明在这种模式下牧场会有最大的产出。这可以和投资者选择投资模式进行类比:投资者采用合伙的组织还是公司的组织模式取决于该组织的设立和管理成本与该组织的产出的对比。

但是有一点是明确的,作为一般的情形,财产权全部由个人拥有并使用是不现实的。财产权肯定要进行某种形式的分割。总体上来看,财产法的大多数的制度都是向当事人提供分割财产权或者重新组合财产权的机制的。

二、防止过分分割的机制——英美国家的例子

法律的门外汉一想到私有财产,就想到能够在实体上被分割的物。在这种观点看来,不动产就是私有财产权的核心。不动产进行分割,仍然是私有财产,再进行分割,每一部分还是私有财产。但是,若分割到一定的地步,每一部分即使被贴上私有财产的标签,也无法进行有效的生产。由于太多的人都享有排他权和使用权,每个私有者都无法单独承受把土地进行可以有效率地使用的合并的成本。这样,资源会被浪费掉。

(一)早期防止财产过分分割的机制

历史上,有许多防止财产分割的理由。在人们发展出税收机制之前,保持土地的完整为公共产品(比如国防)的生产提供了基础。诺曼征服后不久,骑士服役制度要求有足够大的土地以供养足够多的武装骑兵。但是,佃户有足够的社会和经济动因去以再封建的方式分割土地,特别是为了避免缴纳封建incidents.为了应对佃户的不断增长的分割行为,禁止分封法(theStatuteQuiaEmptores)防止通过再封建的方式分割,作为一种交换,授予佃户把未被分割的份额在市场上转让的权利。[①]

还有长子继承权制度,它只允许把不动产的继承权授予长子,也是在英格兰贵族家族内部防止对土地进行物理分割的一种机制。这一制度没有传播到美国,那时美国的土地丰富,普通法发展出其他的机制去避免对土地的过分分割。虽说长子继承权在美国消灭了,但是,现代美国的特留份法(electivesharestatutes)和其他的继承法规则限制财产在继承人之间分割,把没有继承人的未分割土地收归国有。这些规则也起到了维护财产的物理边界的功能。现代财产法的显著之处是在多大程度上可以允许分割,而不是多大程度上限制分割。

当社会缺乏有效的规则去阻止财产权空间上的分割的时候,对土地的持有的权利将随着继承而逐渐分裂,这会刺激社会采取激进的措施去集中土地权利,以便使土地可以进行有效生产。在布莱克斯通时代,主要的土地集中过程是通过“圈地运动”这样的机制完成的。虽然圈地运动的历史非常复杂,经常遭到人们的诟病,但是不可否认,圈地运动虽留下了沉重的历史成本,但在客观上,圈地运动通过废除在小块土地上的利益,把土地保留在一个更经济的规模之上,达到了阻止土地分割的效果。

(二)现代的土地使用控制

现代的美国法采取一系列的直接和间接的策略去控制实产的过分分割。比如,城市规划规则(zoning),以及规定分割土地的最小面积标准。若没有相关的规制,所有人可能会对土地进行过分的分割,而不顾及对邻居的影响或负的外部性。个人一般考虑不到把财产重新联合起来所要花费的代际成本(generationcosts)。另外,财产税和登记费也是有效的、间接地防止土地过分分割的策略,虽然说把土地捆绑在一起并不是这些制度的直接目的。

(三)防止法律上过分的分割

不少分割问题出现在所谓的法律上的物,或者说是抽象的财产上面。对法律上的物而言,是黑土地上的所有权(feesimple)、而不是黑土地本身成为私人财产权的核心。被分割,该法律上的物可能会产生现时的利益和将来的利益,或者分割为自由保有地产(freeholdestate)和非自由保有地产(nonfreeholdestate)。再进一步分割,法律上的物可以被分成限定继承地产(feetails)和地役权(easement),以及其他的被物权法定原则允许的形式。和对物理上的物的分割相类似,对法律上的物的分割虽然会产生一定程度的经济价值,但是会降低资源的生产力。

信守“物权法定原则”是防止财产在法律上进行分割的主要方法。

在理论上,物权法定被认为是大陆法系特别是德国法上的原则。但是,如果从功能上看,英美法上不少限制财产权过分分割的制度都在事实上起到了物权法定原则所起的作用。英美法上有众多的原则都限制在财产上设定具有不确定性的、对第三人产生外部性的未来利益。一般而言,附有条件的未来利益限制了财产的转让。

1.限制财产权过分分割的第一个规则是“雪莱案规则”(RulesinShelly‘Case)[4]P80-82.它是一种合并规则,即,在一定的条件下将条件继受权与终身土地利益合并为完全所有权的转让。如转让条款中给甲终身所有权,若继受权属于甲的后裔,或甲享有的是限制性继承所有,则甲本人变成继受权的所有人。由于甲既拥有该地的终身所有权又拥有其继受权,因此,甲便拥有该地的完全所有权。从上例中可以看出,如甲拥有终身所有权,同时也拥有继受权,则二者便合而为一,甲拥有完全所有权。除非甲的终身所有权和继受权之间,还有一个继受权。这种情况下,甲的两种所有权便不能合并成完全所有权。另外一种不能合并的情况是甲的两种所有权之一或两者都附有前提条件。如果甲的两种所有权之间的所有权只是一个有条件的继受权而非既定的继受权,则该有条件的继受权便被废除而失效。

2.第二个规则是“21年规则”(theRuleAgainstPerpetuities)。这是一个反对永久性占有的规则。土地的所有者试图将地产无休止的保存在自己家族中,而这将妨碍财产的可转让性,因此,法院创造出“21年规则”,用来限制土地所有者创设的未来利益。但是,这一规则只限制受让人的未来利益,有条件的继受权和两种取代权。它不限制既定的继受权,也不限制赠送人的未来利益。

该原则可以归纳为“在土地转让产生时,任一权益相关的人(如终身土地权益人)死后21年之内,原转让书所设定的未来利益仍未变成占有权或既定的继受权,则该未来利益便无效。”该原则的目的是防止有条件的未来利益无休止地对现有利益构成威胁,影响其可转让性。如,“原所有人将黑土地转让给甲供其终身享有,甲死后他的第一个活到21岁的子女继受。”这一条款不违背“21年规则”。甲死后21年之内,继受权要么归他的第一个活到21岁的子女,要么回归到原所有人的名下,不至于会一直无休止地不能确定。[4](P.80-82)

在对财产权分割的问题上,法律控制的目的是保持一定的平衡,而非一律地允许分割或不允许分割:过分的分割使得在财产上拥有决策权的人太多,不利于财产的管理,不利于财产形成有效的生产能力,也不利于财产的转让;而一律不允许财产的分割,同样会违背财产权的可转让性的特征,不利于财产资源向更有利于资源使用的人手中移动。实际上,法律所限制的只是那些过分的分割和转让。

三、财产权分割理论的发展和简要展开

(一)主体对客体关系的模式

主体对客体关系的模式可以按图表-3所显示:

(图表-1)

主体客体

单个人有体物:可做物理上的分割和抽象的分割

多个人无体物:仅可以做抽象的分割

组织

财产权分割反映的是人和物(社会稀缺资源)之间的不同形态的控制关系。财产权的分割和以下要素相关:主体人数,客体形态以及时间维度。通俗地讲,所谓对财产的分割就是多个主体对同一份财产分享权利,首先当然与主体人数有关;客体的形态也直接影响对财产分割的形式和效果;而对于财产权利的分享要么是多个人同时分享,要么是先后分享,要么是混合状态的分享模式。下面我们主要从不同数量的主体对于不同形态的财产的控制形态来分析,时间的要素隐藏在分析的过程之中。

1.单个的人,对单个的、物理范围确定的、有体物的关系。此时。权利(利益)范围的确定(我们把这个过程叫做“定价”)是最容易的。对财产的管理权和决策权只归一人,而财产权的观念首先要强调对权利人主观价值的尊重和保护。

(1)单个的人对有体动产所形成的关系

对不可替代的动产。举个例子来说,我对我的一本英文原版的法学论著拥有所有权,我的权利应当被别人尊重,乙不能因为他会更认真地读这本书,而我仅仅把这本书摆在书架上做装饰品就可以把书拿去。法律对我的所有权进行保护的方法是保护我对物的事实上占有的维持。这种情况下,法院一般会判令乙原物返还;若乙提出用一定的价格补偿来代替原物的返还,法院一般是不会支持的,除非原物的返还已经不可能——物已经被毁损或者出卖给善意第三人。即使是原物返还已经不再可能,法院虽然只能判令损害赔偿,但是,这个损害赔偿必须考虑我的主观价值,其具体体现是要避免乙通过该“强制买卖”取得利益,也可以对乙进行适当的惩戒性的损害赔偿。该救济虽然会因为乙拿走该书的方式的不同(趁我不注意拿走——侵权,或者借走不还——违约,或者说根本就是一个违约和侵权的竞合)而有少许不同,但是,法院在估价的时候一定要把当事人的主观估价当作一个重要的因素来考虑。

对可替代的动产。可替代的动产的价值容易确定,有一个完善的市场可以轻易找到该物品。这样的话,我的权利就不具有特殊保护的充分理由,乙把该物拿走,只要不构成盗窃、抢劫等具有行政和刑事违法的行为,若乙答应对我进行损害赔偿,法院一般没有理由不予支持。

关于货币,货币在本质上体现的是以国家为最终承兑人的一种债权,由于国家的信用是强大的,因此,承兑人违约是极其罕见的事情。体现在货币上的债权是具有确定性的,这样,货币取得了动产的地位,只不过它是具有完全替代性的动产。由于货币本身的特点,把货币所有者的权利当作物权来保护和当作债权来保护并不会产生实质的区别。

但是,在不少的情形,动产只是具有一定的可替代性,只能在完全具有可替代性的物与完全没有可替代性的物之间摇摆。在该动产上设定的财产权的性质就难以确定。

可以看出,财产的性质对财产权的性质和法律结构有着非常大的影响。

(2)单个的人对不动产所形成的关系

对不动产进行物理上的、直观的支配是比较困难的。对不动产的支配只能是法律上的支配。

在普通法的历史上,土地对于维护封建制度的经济基础和等级划分有起着至关重要的作用。可想象这样的情况:甲将一片土地让与乙。如果完全遵守资产阶级制度的所有权规范,这件事就到此为止了:乙取得了那一片土地的所有权,唯一的法律关系就将是乙这个人(persona)和自由保有地这个物(res)之间的法律关系。可是在公元1500年以前,事情却并不那么简单:甲可以将土地转让于乙,但这样做只不过是让乙来做他在封建等级关系中的替身,要求乙向某领主履行各种封建义务。在封建领主的权益里面,对那些日感窘迫的领主说来非常重要的一项就是,若乙亡故,由其嗣子(在英国通常是长子)继承乙的利益时,须向领主缴纳一笔费用。[5]

在现代社会,人们与土地的关系已经基本上摆脱了人身的依附性。但是,人与土地的关系依然具有特殊性。

人和特定的、不容易被价值化的物之间的关系是一个颇为值得玩味的问题。西美尔指出,“…没有转化成金钱之前,固定的实物迫使我们依靠(在)保存它和实现它的诸种条件上。……物体对我们行为的限定与某个人施加的限制同样严格。”[6](P.317)人与特定物之间的关系有一种“类人身”的性质,这当然不是指那种人与土地之间的“大地母亲和儿女”的感性的情感关系,而是指土地对于农民身份的限定。早在一个世纪前,西美尔就论述了土地对于农民的重要性:

“对农民来说土地的意义完全不能等同于纯粹的财产价值,土地对他意味着从事有价值活动的可能性,土地是农民兴趣的一个中心点,土地是决定农民生命的一种价值,一旦农民拥有的仅仅是土地的金钱价值而不是土地本身,他就失去了生命所依。”[②]

由于不动产在其特征上是独一无二的,具有不可替代的性质,财产权的所有人对不动产价值的主观估价更应该受到保护。我们可以把这个问题具体到我国农村农地的使用权问题。若把该使用权当作农民的财产权来尊重的话,你就不能仅仅以自己可以比农民更好地发挥土地的经济效用为由,就强行剥夺或者低价从农民手中购买土地。

土地流转是给土地强行定价,被动的价值化有利有弊。我们会另文讨论价值化的优点和缺点。

2.单个的人对无体物的关系。

无体物主要是以知识产品为例。

由于知识产品没有外在的形体来形成权利的客观边界,权利人对其进行物理的和实际的支配是不可能的。权利人的权利范围是由相关的权利书用法律的语言描述出来的。无体物上面的权利的边界更需要法律去界定。

知识产品是不可替代的,应当保护权利人主观的估价。但是,权利人权利的绝对性是受限制的。法律上一般对知识产权的保护期限进行了规定,而且还有“强制许可”制度(类似英美法上的taking制度,有严格的适用条件),以平衡权利人的垄断(holdout,有台湾学者把它翻译为“钳制”)地位所带来的社会效益减损。

而且,在理论上,也有学者指出,即使是私主体侵犯了知识产权,法律提供的救济也应当采取灵活的策略,以避免过分保护财产权的绝对性。以著作(版)权和商标权为例。甲未经许可,擅自使用他人(乙)的作品当作商标,由此产生纠纷。处理的方法有两个:(1)是禁止商标使用人继续使用该商标;(2)是责令商标使用人向著作权人支付使用费用,使他获得正当的权源。[7](P.172)这两种可以说都是“合法”的救济方法,但并不都是“合理”的救济方法。特别是在甲已经在使用该商标的过程中确立了良好的商誉的时候,禁止商标权人继续使用该商标,将会减少社会的共同的福利。更重要的,这种救济方法对权利人也并不一定是合算的。

总之,在独特的有体物上设定的单数的主体的财产权是财产权的范型;以非特定物设定的对物性质的权利,以及在无体物上设定的财产权在某种情况下偏离了(自物权意义上的)所有权概念。

3.复数的人与物的关系

若主体多元化,支配的后果就产生利益多元化(对财产权的过分分割所揭示的问题),对增添价值的分享和对内耗掉价值的负担问题就应运而生了。下一部分我们详细地考察这个问题。

(二)人与物的关系——财产权的范型与对财产权范型的偏离

1.单数和复数主体

“1+1什么时候大于2?什么时候小于2?”这一问题包含了一个分析结构:一个人拥有对某项财产的所有权[③],他什么时候选择与别人进行协作和交换呢?应该说是与别人协作或者交换的收益大于他个人对财产进行占有和使用的时候,他会选择与别人合作,去分割自己的财产权。而与别人协作是有协作成本的。比如,与别人进行交换,有缔结合同的缔约成本;与别人合伙,设立企业,有组织成本和监督成本,这样,只有在刨除这些成本之后,他的财产权的价值增加了,他才会选择与别人分享自己的所有权。因此,不能笼统地说财产权的分割好与不好。这需要财产的所有人依照不同的情形进行衡量。

所有权的观念中,一直被人忽视的是,所有者的财产同时也是责任财产,所有者拥有对某一特定财产的所有权,同时也应当承担该财产上(管理和使用)所产生的责任。所有权的主体若是仅仅有一个人,当然权利的范围清晰,当事人的权利形式的边界确定,相应地,其承担责任的范围也确定。受该所有权影响的人在与所有权人打交道的时候,对方当事人也容易选择。而且,所有权主体的单一意味着决策主体的单一,便于物的效用的发挥,这是其优点。但是,其缺点也是显而易见的:(1)内在地看,若所有人一个人控制和支配所有权的所有本质,他反而无法实现其所有权的所有本质。所有权人就会丧失社会分工和协作所带来的经济效率的提高[④].(2)外在地看,所有人自己控制所有权的客体,或者说,所有权人一个人对所有权的一切方面具有决策权,所有人如果不放权,那么可能会形成垄断的效果,不利于形成财产的市场价格,更重要的是,限制财产的流通,不利于创造财产权的激励机制的产生。法律上有很多方法解决这些不愿意分割财产权所带来的钳制和垄断问题,最明显的是知识产权中的强制许可制度,还有征收制度、土地公有制度。(3)禁止所有权滥用的法律政策的目的也是如此。

我们首先承认财产法是调整人与人就资源的使用而形成的法律关系,财产权是这种法律关系所体现的利益的实体化。但是,就财产权的具体的结构和调整模式,不同的时期和不同的人们都会有不同的观念。一种财产权的调整模式是依照绝对的个人的所有权为中心建立起来的。个人拥有对财产的绝对的支配权。国家授予财产的所有人以对财产的垄断的管理人的地位,个人意志的哲学观念和自然权利的法学理论更增加了这种权利观的神圣性和合法性。个人财产权是个人与趋向于自我膨胀的国家政治权利相对抗的强大武器。然后,人们发现,为了实现自己利益的最大化,仅仅由自己对财产进行支配是不行的,必须构建新的财产管理结构。契约是进行这些新的管理结构的一个最重要的工具。而且,契约本身也是一个个人管理自己财产的结构安排,同时,一些新的管理结构——公司、信托[⑤]等等就被创造出来了,这些新的管理结构虽然都是以契约为基础,但是,基本上都取得了独立的法律地位。人们为了方便,把财产的最初的所有人在新的治理结构中的地位仍然称作“所有人”,但是,他们在事实上和个人所有权中所有人的地位已经有着本质的不同。

个人财产权所提供的财产权范型在不少的领域内仍有着广泛的适用性,但是,它不会再具有绝对的普适性了。

新的财产权结构或类型的出现,大大地冲击了传统的财产权观念。个人所有权的最基本的特征就是财产的所有人是财产的使用和处分的最权威的人,他对财产的管理具有垄断的权力,他对财产的主观的价值评价是不能被其他主体包括国家随意地取代的。但是,其垄断地位的合理性在新的财产结构安排中受到了极大的削弱。而财产所有人对财产的支配性和排他性的削弱,是以获取比较大的得益的可能性为平衡的。

2.财产权分割的类型

杨振山教授在研究法国民法典的模式后,提出了所有权是财产权的核心的理论。他认为,所有权是万权之源。民事主体在财产法领域的一切行为都是为了取得财产所有权。其他的具有经济属性的民事权利都是所有权的实现方式[9](序言一)[10](pp.84-88)。

在这里,我们把个人的所有权当作财产权的标准形态,而所有权的概念实际上是建立在个人所有权的基础之上的。凡是财产权的主体的人数由单数变成了复数,就意味着该财产所有权已经偏离了纯粹的(标准的)所有权概念。

(1)国家所有权、集体所有权、以及共有等实际上是对典型的个人所有权概念的异化。

有学者认为,所有的物权均意味着有一个明确的主体,离开主体纯粹抽象的权利规范没有任何意义。因此,物权法在调整传统公有制体制下形成的财产归属关系方面所起的作用不大。[11]这里他只是强调财产权主体的特定性。我们这里更强调财产权的标准形态应该具有单数的主体。

权利的主体一旦多元化,(共有,集体所有,国家所有)则权利的结构发生变化,相应的,权利的内涵也发生变化。我们在初学民法的时候,被告知,国家所有权的主体是全体人民,但这并不意味着某一个或某一群体的人民对特定份额的国有财产拥有所有权。这和企业法人制度中的财产(资本)维持规则一样,是为了促进国家作为主体的人格之形成。所以,国家在其政治功能以外的其他功能和企业的功能具有可类比性。

如果承认“企业所有权是实现个人所有权的一种方式[⑥]”,我们进而就可以这样类推,即,集体所有权、国家所有权以及共有关系都是实现个人所有权的一种方式。这是典型的私法的逻辑。我们在法学理论上强调共有并不是所有权的一种类型,[⑦]但是至少可以说,共有也是实现私的所有权的一种结构。

实际上,一旦财产权的主体变为复数,法律就不仅仅需要以强制性的规范规制各个主体之间行为所产生的利益冲突的消极外部性的问题,而且还要为多个主体之间设定组织规范,这些规范也不是全能的,还要以授权性规范留有一定的空间,让这些主体去约定其行为模式。也就是说,一旦偏离单数主体的模式,财产权的最初的归属模式就要加入一定的组织的因素。

在不少的国家,财产权授予权利主体以处分其财产的绝对的权利。德国民法典(903条)、意大利民法典(1865条)和法国民法典(544条)都有类似的规定。这些实际上都是以单数主体的财产权作为潜台词的。这些陈述在表面上没有争议,但是,一旦涉及到共有的问题,该原则就无法贯彻如一。当两个或者两个以上的人拥有对财产的决策权的时候,所谓绝对地行使财产权就成了空话。[12](P.609)在处理共有的问题上,传统上的处理方法有两个:(A)促使使用权的重新合并;(B)把排他权授予单个主体。普通法上体现共有的制度为jointtenancy,为了达到上面的两个目的,普通法增加当事人通过协议创设jointtenancy的难度,使得当事人比较容易地就可以从共有关系中摆脱出来。[⑧]有这样一句拉丁法谚:“(nemoinvitusadcommunionemcompellitur.)任何人不得被迫与别人共有财产”。说的也是这样一个意思。

(2)合同债权、他物权、股权(自利权和他利权)、信托,继承权等等,都是为了实现所有权而进行的权利结构的安排。比如,学者们一般都特别强调股权和其他财产权的区别,认为股权是一种社员权[13],实际上,岂独股权如此?财产权从来都不仅仅是一种价值化的权利。包括最纯粹的财产所有权和合同上的权利,一定的管理因素和组织因素都是不可或缺的。财产所有权是一种比较单纯的管理结构,物对权利人的“类人身”限制是我们在前面论述过的。在合同权利方面,“关系契约”和“合同结构”的提法意味着合同里面不可避免地要存在管理权。

这种观点在逻辑上把所有的财产权形态都统一起来了。可以这样认为,广义的财产权制度是为扩大所有权而提供的组织制度。在这些具体的制度中,每个人都必须与别人在一定的范围内分享自己的所有权,进行价值交换,多个人参与到资源的管理和利用过程中来。就所有权人而言,构成了对其所有权的分割。财产权的典型是所有权,而所有权的典型是个人所有权。财产权主体的多元化构成了对财产权的分割。而无论是对什么形态的财产的分割,都会产生对价值化的需求,这是一个需要另文探讨的问题。

Abstract:wefirstlyintroducedthetheoryoffragmentationofproperty;thenweclaim,alltherights,whichcouldbelabeledas“propertyright”(ascomparedwithpersonalrights)aredifferentwaysoffragmentingthemodelpropertyright-ownershipright.Weusedifferentstructuresofrightsandobligationstoacquireandaccumulateproperty.

KeyWords:propertyfragmentationofpropertytypicalproperty

本文是赵廉慧博士论文摘录,,知识产权出版社,2005年9月。

注释:

[①]《禁止分封法》是英格兰古法,通过于1289年,“该法突破原来的限制,允许非直属封臣自由转让自己保有的土地,但同时限定,买受人或者受让人取得土地后不是向出让人效忠服役,而是向出让人的领主效忠,即受让人还是从出让人的领主处而非出让人本人那里保有地产。这在事实上取消了次级分封,从此再也不能创设新的封地,从而保证了领主对于封地的控制及其所享有的附属权益,巩固了以国王为首的封建分封体系。”薛波主编,元照英美法词典,法律出版社,2003年,第1135页。

[②][德]西美尔,《货币哲学》,陈戎女译,第318页,华夏出版社,2002年版。原书出版于1900年。

[③]从逻辑上,我们还可以这样说,如果不进行与别人的协作与交换,所有人根本不能发现自己的财产的价值。也就是说,一旦产生财产权的主体多元化,财产的所有人就必须对其财产权进行价值化。

[④]在其著作中,巴泽尔分析了奴隶主对奴隶的所有权,那个例子可以说明这里的问题。另外,巴泽尔还对独占所有权的成本进行了总结。他认为主要体现在两个方面:一方面的成本产生的原因在于,“生产性的非人力资产的所有权形式不可能完全与产生最高产出的人力技能的所有权形式相匹配”,另一方面的成本产生于独占性所有权会产生专业化损失(lossinspecialization),“尽管独占所有权的确消除了偷懒的激励,但来自专业化的收益也被抛弃了”。参见,巴泽尔:《产权的经济分析》,第52-53页。

[⑤]我们逐渐熟悉的是公司的治理结构的概念,其实,合同的治理结构也是一个值得深入探究的领域。

[⑥]企业本身没有自己存在的目的,有的只是企业的所有者(股东)——单个的人的具体目的,企业的法人地位只不过是建立了一种权利、义务和责任的归属逻辑而已。所以民法理论上把有关企业(法人)的规范和的规范等都称为归属规范。

[⑦]我认为,共有不被视为所有权的一种类型的主要原因在于,在商业的领域内,共有是一种契约安排,有着复杂多样的结构,无法把它纳入在财产权标准化的权利模式之中。共有人对共有物的权利根本不象是所有权人的权利,共有人之间的权利安排一般而言不应该有对抗共有人以外的第三人的效力。

[⑧]共有的四个条件:第一,所有权资格(title)一致,即,两个联合占有权的拥有者必须在同一次的转让中获得他们的所有权,或者他们通过实效占有一起获得他们的所有权。第二,时间一致,指所有的联合占有人必须同时获取其联合占有权或该联合占有权同时变成既定财产。第三,利益一致,指所有联合占有者必须拥有相等的权益,而且,所有权益的类型(持续时间)也必须相等。第四,所有联合占有者都必须占有财产的全部。参见,李进之等:《美国财产法》,第82-89页。另参见,上引FrancescoParisi,EntropyinProperty,p609.这些严格的条件都是在限制共有模式的存在。

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[12]FrancescoParisi,EntropyinProperty,TheAmericanJournalofComparativeLaw,Vol.50,2002.

[13]谢怀栻:《论民事权利体系》[J],《法学研究》,第18卷第2期·

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