论公司章程与《公司法》强制性规范的冲突与协调

摘要：在公司的治理过程中，自治章程跟《公司法》的强制规范并存，且冲突难以避免。公司章程作为股东自愿达成的自治协议，体现了股东对于共同事物的处理意向；而《公司法》强制性规范出于对公共利益、中小股东利益以及效率的考量会对公司运营进行一定的规制与引导。不同的价值追求造成了章程与法律强制性规范的并存与冲突。如何能在尽量发挥二者的积极效能的同时协调二者的关系是本文研究的重点。

关键词：公司章程 《公司法》 强制性规范 冲突 协调

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0300-01

一、公司章程与《公司法》强制性规范并存于公司治理中

公司章程是公司在设立阶段由发起人针对公司的名称、组织结构、设立、运营、解散及股东和高级管理人员等相关人员的权利、义务等方面所作的意思表示的产物。[1]公司章程是公司股东按照少数服从多数原则根据公司情况投票通过，不同公司章程不同，使公司称为真正意义上的私法主体。同时，公司章程的自主定制体现了私法自治，使公司成为真正的私主体。公司设立之前，各股东是设立协议这一“多边协议”的当事人，相互之间具有平等的订约机会，订约内容属于意思自治的范畴，受到《民法通则》、《合同法》的调整，但是《公司法》第二十二条规定了公司章程必须包含的项目，属于形式强制性规范。公司设立之后，股东具有了新的身份，而公司章程的修改也受到《公司法》的约束，要求必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过，这属于一定程度上对股东契约自由的限制。

《公司法》的强制性规范包括内容的强制性规范以及程序的强制性规范，内容的强制性规范又分为管制性规范与一般的强制性规范。[2]内容的管制性规范主要是国家出于经济目标之外的目的，例如行政目的，而制定的某些规范，随着《公司法》的修改，此部分已逐渐减少；而一般的内容的强制性规范是出于保护社会整体经济利益而制定的，如要求公司章程必须规定的事项，公司成立的条件，以及对公司管理层的限制等，不允许当事人以意思自治进行变更和规避的规范。此外，《公司法》的强制性规范多为程序性的强制性规范，如要求公司设立必须经过的程序，股东（大）会召开的程序、股东（大）会的议事规则等。

公司法在公司治理结构中起统领的作用。公司作为一种市场主体，其设立和存续往往涉及的利益广泛且具有不特定性；有限责任更是加大了对交易安全造成危险的机率，产生深刻的影响，所以在公司法中，凡涉及交易安全的事项以强制性规范来加以规定。因此，《公司法》强制性规范作为国家意志的体现，对公司治理起到至关重要的作用。

二、公司章程自治与《公司法》强制性规范冲突的例证

公司章程与《公司法》强制性规范之间的冲突主要表现为公司章程的规定违反《公司法》强制性规范，这是一种由公司章程的积极规定而引起地积极冲突。近年来，在我国市场经济环境公司管理实践中，有些有限公司会在公司章程中设定关于公司治理结构的特别条款，《公司法》强制性规定的公司治理结构在这种情况下就会被改变；例如，某公司章程规定了该公司股东会、董事会及监事会职权概括地由公司董事长行使或者设立总裁进行行使。

（一）公司章程排除《公司法》相关条款的适用

深大通 1997 年度股东大会上，与会股东就修改章程的议案表决。[3]会上，广东华侨信托投资公司代表认为，大通公司董事会成员所代表的股份较为集中，而此前章程 105 条规定：“董事会会议应当由二分之一以上的董事出席方可举行。每一董事享有一票表决权。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。”规定导致董事会在某些决策形成时，即使未取得各方一致，也可轻易获得通过，通过的决议难以体现中小股东利益。华侨信托认为，应在公司章程第 105 条增加“列入股东大会特别决议事项，应由出席董事会董事三分之二以上通过”。公司部分股东则认为若改为三分之二以上董事通过，不仅有悖于国际惯例，也找不到相应法律依据，对该项提议表示反对。

（二）公司章程严于《公司法》的规定

《公司法》第 112 条规定：董事会会议应有过半数董事出席方可举行。董事会做出决议须经全体董事过半数通过。因此，章程规定不能低于半数下限。那么，章程能否做出须经全体董事一致同意的规定？《公司法》半数比例要求目的在于维护资本多数决原则，提高公司运作效率。然而资本多数决原则在实践中常被异化，公司大股东常利用该原则侵害中小股东利益。[4]《公司法》所规定的简单多数与绝对多数是法定最低标准，章程可更严格，三分之二或一致同意原则上并不违背《公司法》。同样，如果股东间出于意思自治而约定比例高于法定最低标准，股东不可以该约定“显失公平”要求撤销。因为，商事行为的主体建立在理性经济人基础之上，商人不可以因缔约时的疏忽或其他原因而提出减免处罚。商事外观主义原则作为对第三人的交易安全的保护在公司法中尤为重要。对有关公司的组织、权力分配和运作以及公司资产和利润分配等普通规则，适用协商结果。如果未对公司以外第三人造成消极影响，法律理当保护当事人合同自由，允许章程排除《公司法》的适用，个别股东不可事后反悔并要求撤销相关条款。

三、公司章程与《公司法》强制性规范冲突的原因

公司章程与公司法的冲突，是私人秩序与国家秩序之间的冲突，是大股东利益与中小股东利益的较量，是现实的无穷与理论的抽象之间的辨证关系。如上文已经提到，公司章程与公司法并非步调一致，章程有时可能超出或者试图避免公司法的适用。

根本原因在于市场自由与国家干预之间的冲突。公司是众多自然人组成的为达到盈利目的而凝聚成的组织体，股东作为经济人总是希望以最小的成本获得最大的收益，如果违法成本或道德成本远低于所获的利润，股东往往甘愿冒险。因此，公司滥用自己的市场地位、管理层“背信弃义”、大股东倾轧小股东的现象频发。因此，为了实现社会公平，对公司及大股东的权力进行规制，国家作为有形的手干预公司的治理，利用公民授予的权力，对公司的种种显失公平的行为进行规制。于是市场失灵与政府干预、自由与强制就处于一种微妙的复杂关系中。

其次是价值观的冲突。公司章程的形成机制无法避免的成为大股东利益的体现，主要是为了维护大股东、公司的利益，更加注重效率；而公司法着重保护的是社会公平以及交易安全，是出于对交易第三人以及中小股东利益的保护。立法者可以使公司“不至于受个别意志的优惠，使它能看清时间与地点，并能以遥远的隐患来制约当前切身利益的引诱。”

第三是法律术语的模棱两可。法律规范究竟是强制性还是任意性或者赋权性，法律条文中并未明确写明，而是由学者通过用词来揣测立法者的意图，进而断定条文的规范效力。因此，如果公司法条文中用语不规范抑或模棱两可就往往容易造成公民无法意识到此条的强制效力，进而公司章程中的条款与公司法的条文发生冲突。通常“可以”等表示此规范是任意性规范，而“必须”、“不得”等属于强制性规范。但是如前文提到的公司法第38条，其并未注明表示强制的字眼，因此，往往造成了实务中的冲突。

五、公司章程自治与《公司法》强制性规范的协调

公司法的强制规范作为对公司运营等某些涉及公共利益的问题进行干预，但是并不排除公司自治。公司法可以在一定程度上弥补股东制定公司章程时的随意性，起到补充作用。公司法强制性规范作为自由的界限，保障公司章程的制定、履行，而且公司章程规则的完善也是在公司法已有的制度基础上。当《公司法》对某个事项做出了强制性的规定，而公司章程并未涉及该项内容时，应以《公司法》的强制性规范填补公司章程的漏洞。法律及其所代表的社会意志所注重的是公共利益和公司宏观上的整体运作效率和公平，尤其体现在公司的决策和运行机制上，包括公司的组织权力分配、机构的运作以及公司机关的设置条款等基本规则。在公司章程没有对某些事项进行规定时，《公司法》作为“公众产品”的介入无疑会降低当事人的谈判交易成本，促使公司运作效率的提高。

（一）公司法规范应以赋权性规范为主

作为私法，公司法原则上应以赋权性规范为主。《公司法》应当让位于公司章程的自治性规定，而减少为了维护公司运营而制定的强制性规定，其强制性只是以保护社会交易安全为限度，只是在某些特定条件下，可以允许股东通过约定排除该项规则的适用。

对于《公司法》的强制性规范而言应根据公司类型的不同而比重有所区别。在我国公司的类型中，由于有限责任公司股东较少，股东能较为充分的享有知情权，股东成为自身利益的最佳判断者，所以应更加突出股东的自治，而且由于有限责任公司不曾上市，对社会的影响相对较小。《公司法》应当让位于公司章程的自治性规定，而减少为了维护公司运营而制定的强制性规定，《公司法》应当以授权性或补充性的规定为主。此外，涉及到经理人和控制股东的义务问题，应以强制型规则为主，只是在某些特定条件下，可以允许股东通过约定排除该项规则的适用。而股份有限公司由于股东人数较多，公司资本额较大，更具有资合的性质，而且股份公司的所有权和控制权分离，很容易造成管理层侵害股东利益的情况，因此，对于管理者的义务应当制定较多的强制性规范，而且对于上市公司，为了维护社会公共利益应当有相对更多的强制性规范，并与其他的法律如证券法、刑法相配合。

（二）公司章程制定应当更加科学化

对于公司章程而言，公司章程的任务是将《公司法》中包括强行性规定在内的一般规定予以细化，并在不违背法律、行政法规的前提下，利用《公司法》中一些授权性规范，将这些权利有针对性地做出具体规定，成为本公司组织和经营活动的自治规则，使公司章程的规定具有可操作性，实现《公司法》和公司章程的有机结合。[5]

公司章程的制定应当遵循合法、规范的原则，根据公司的特殊性制定运营相关、切实可行的规则，同时应当尽量避免因高于公司法对比例的要求将来使公司陷入僵局。公司章程的内容应当避免对中小股东利益以及社会公共利益的侵犯，通过对管理层的监督和权利限制来增加章程的科学性。

（三）司法机关应当宽容裁判

裁判宽容要求法官确理解《公司法》领域中私法自治的含义。谨慎地解释公司自治与国家强制的界限、审慎地界定强制性规范设定的基准，明确并坚定《公司法》的私法属性，司法者应该充分尊重公司的商业惯例和商业判断。[6]公司纠纷应该采取较为灵活和宽缓的审判方式，而且可以能动性地将调解设置为前置程序，适当且主动缩短可以灵活确定的审理周期。自治与强制在实践中的界限并不因理论上的简单规划而清晰、明确。因此，司法者在判断强制性法律规范的界限时，应该慎重、宽容。司法者应明确《公司法》不是推行公共政策的法律，也不是完全的民事权利。裁判宽容要求尊重商业判断。在公司纠纷案件处理过程中，法官应确定位自己的角色，充分尊重公司决策机关依据商业惯例所作出的商业判断。法官的工作目标与商人的经营目标的分歧，在一定程度上说明法官在裁判过程中可能作出的不利于商业经济发展的判决；从而，坚持尊重商业判断的原则，法官将会作出更加公平合理的决断。

结语

随着股东法律意识、自主意识的增强，股东获得信息的能力增强，应当更加突出公司章程的自治效力，使股东的意志能在不显失公平、不违背社会公共利益和法律的禁止性规范的前提下上升成为公司的意志，自主分配权利和义务。此外，用《公司法》的强制性规范为公司章程设定一个自由的边界，使企业能在规范且自律的环境下自由发展。但是值得注意的是，无论是《公司法》还是公司章程都应当做到公正透明，确保股东能有效行使自治权利。当公司章程与《公司法》的强制性规范发生冲突时还要求法官在审判时宽容裁判，尽量维持私人自治与公司自治。

参考文献：

[1]常建，论公司章程的功能及其发展趋势[J]，法学家，2011（2）.

[2][美〕爱森伯格，公司法的结构[M].张开平译，王保树主编《商事法论集》（第3卷），北京：法律出版社，1999年版.

[3]甘培忠，《公司法》适用中若干疑难争点条款的忖度与把握[J]，法律适用，2011（8）.

[4]牛晓，从公司法强制性规范看公司章程自治[J].知识经济，2010（19），第88页.

[5]厉荣媛.公司章程自治空间的实证分析[J]，法制与社会，2010（2），第259页.

[6]蒋人兴，公司自治与裁判宽容[J]，法学家，2006（6）.