从虚假广告罪探讨广告法律制度

【摘 要】虚假广告罪指广告主、广告经营者、广告者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。本罪关键问题主要有：一，何种广告可以称作“虚假广告”，情节严重到何种程度才触犯刑法；三，虚假广告罪与其他罪名的区别与吸收问题；另外，司法实践必须考虑的是一旦虚假广告罪犯罪事实成立，追责对象是谁呢？广告主与经营者是否构成共犯？

【关键词】虚假广告；责任主体；认定情节；广告

一、虚假广告的认定

虚假广告的始出茅庐应该是在90年代，因为学术界关于增设虚假广告这个罪名的讨论主要在90年代开始出现。95年有学者对虚假广告罪的定义如下：“虚假广告罪是指违反广告管理法律法规，故意、设计、制作和虚假广告，情节严重的行为。”

学术界对虚假广告形式有比较全面的探讨。“从广告内容的角度上看，虚假广告主要有以下几种表现形式：（1）消息虚假，即广告所宣传的商品或服务的信息本来就是不存在的；（2）品质虚假，即商品或服务并未达到宣传中所说的质量或者技术含量；（3）功能虚假，即商品或服务并不具备广告中所宣传的功能或服务内容；（4）价格虚假，即消费者购买商品或接受服务所支付的货币与广告所宣传的价格不符；（5）证明虚假，即广告假借他人的言论或采用其他带欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等。”[1]

从广告设计技术角度来看，虚假广告可分为三种类型：欺骗性虚假广告、夸大性虚假广告和误导性虚假广告。由于广告本身的艺术性，往往会让我们对一则广告是否属于夸大性广告颇为困惑。认定一则广告的内容和形式是“不合理夸张”还是“艺术性”表现就可能存在不同的看法。世界各国对此采用不同的标准。德国采取较为严厉的态度，认为公众基本上相信所有广告宣传，特别是声称独一无二的宣传，如“最好”、“第一”等，因此对所有夸大性虚假宣传都予禁止。“意大利、美国则采取相反的态度，容忍那些程式化的宣传。在美国，只有质量确实低劣的产品被宣传为最好时，法院才予以干预。” [2]对夸大性虚假广告的界定，关键是区分广告中的过度夸大与艺术夸张，具体而言应考虑以下因素：（1）广告内容有无违法。如果广告中使用了《广告法》禁止使用的部级、最高级、最佳等用语，如“世界一流”、“最新科技制造”等，就应认定为夸大性虚假广告。（2）对广告中的不同信息进行区别对待。从广告学上讲，“广告作品中的信息分为事实性信息、承诺性信息和艺术性信息。事实性信息又分为一般信息和特殊信息，前者是关于广告主、商品或服务的一般情况的信息，如商品价格、质量、样式等，人们用一般方法、经验和常识就可判定其真伪；后者则是指那些必须用专门知识和方法才能判断其真伪的信息，特别是科学、医学等方面的专业知识。承诺性信息包括实义性承诺和虚拟性承诺，所谓实义性承诺，是指有兑现现实性的承诺，我们可以根据承诺是否得到兑现来判断其真实性；而虚拟性承诺，则常常以喜庆吉祥之辞为表达形式，不具兑现的现实性”[3]。如果广告宣传中的事实性信息和实义性承诺与实际情况不相符，就可认定为夸大性虚假广告。（3）以一般的普通消费者的认知能力为衡量标准。

前两种广告类型比较好理解，第三种误导性虚假广告又称引人误解的虚假广告，是我们现实生活中最具迷惑性且大量存在的广告类型。它是指对商品或服务的情况作使购买者容易产生错误理解的宣传，使购买者对商品或服务产生不切实际的期望，造成或可能造成经济损失的违法广告。主要表现为：使用模棱两可、含混不清的概念，如“意大利聚酯漆家具”；使用不言而喻的事实，如“本面包不含任何化学添加剂”等等。它的主要特点是：其宣传内容可能是真实的，或者从某种角度理解是真实的，但由于巧妙的措辞、隐晦的暗示、投机的省略、断章取义的引用以及采用刁钻的表现角度，宣传内容表达不确切、不明白而暗藏陷阱，具有极大的迷惑性和误导性。

如何就引人误解的广告进行界定？各国普遍做法是以普通消费者对广告的理解为标准。这里仍有一个区分，即一般商品或服务应根据一般消费者的普通注意力进行判断，而专业性商品或服务则根据专业人士的普通注意力进行判断。另外，实际生活中某些广告整体与部分给消费者造成的印象不一致，许多广告的文字若分开读，也许不失真实，但就整体而言，却又引人误解。而消费者一般只是凭整体印象购买商品或接受服务。针对这种广告，学者指出可以采用整体观察原则进行界定。广告内容有主要部分和次要部分之分，主要部分是指在广告的构成要素中最醒目、最引人注意的部分。如果主要部分在外观、名称、观念上使广告受众陷入错误，即使次要辅助部分客观真实，也会引起广告受众对该广告的错误理解，因为给受众留下深刻印象，影响其消费意愿的是广告的主要部分，所以仍应认为这种广告属于引人误解。

在这里需要强调的一点是，学术界有观点认为引人误解仅需是一种可能性。也就是说，法律不要求消费者实际上当受骗，只要广告有使人产生误解的可能性就已足够。消费者不必对确实受骗举证，否则，任何对引人误解的广告的诉讼都会是“马拉松式”的旷日持久，即使胜诉也会姗姗来迟，不足以打击虚假表示行为，也不利于保护消费者的利益。所以，只要广告宣传存在引人误解的可能性就可以认定为引人误解的虚假广告。但是，这种观点不应该被理解为虚假广告罪是一种行为犯，因为构成虚假广告罪需要达到“情节严重”的程度，试想，消费者实际的损害并未发生，何来严重情节？但我们要考虑的问题是，法律的作用是预防犯罪，那么在这种误导性广告显而易见但又并未产生实际损害后果的情况下，由谁对广告主或广告经营者、者进行问责？笔者认为这时候我们的工商行政管理部门就应当发挥作用了。

同时，虚假广告应当与违法广告、合理夸张的广告、歧义广告区分开来。这里的违法广告包括虚假广告，但也有其他情形，例如，在广告中含有民族、种族、宗教等歧视内容或有、暴力、迷信、恐怖内容等。“所谓歧义广告指对广告的理解可以有多种，但其中一种是符合事实的，它是反不正当竞争法中规定的‘引人误解的广告’。除非有确凿证据证明行为人是在利用歧义广告实现其非法目的，否则这种广告一般不宜以虚假广告追究刑事责任。” [4]

二、虚假广告罪与其它罪名的界限

（一）虚假广告罪与生产、销售伪劣商品罪的关系。当行为人利用广告对自己生产、销售的伪劣商品做虚假宣传，或者说利用广告生产、销售伪劣商品，在这种情况下，可以认为行为的手段触犯了其他罪名，只以一个重罪论处，即仅认定为生产、销售伪劣商品罪。

（二）虚假广告与损害商业信誉、商品声誉罪的界限。虚假广告侵犯了广告管理制度，后者侵犯了他人的商誉权。在实践中常有的情况是，以虚假广告的形式损害他人的商誉，在广告中具有损害他人商誉的内容，这种行为既可能构成本罪，也可能构成损害商业信誉、商品声誉罪。这种情况下，行为人处于一个故意实施一个行为，同时又触犯两个罪名，属于想象竞合犯。现实生活中常常出现的情形有：擅自使用他人假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。对这些既构成了虚假广告罪又有可能构成侵犯知识产权罪的行为的认定，笔者认为也应当同前面讨论的损害商业信誉的情况一样，以想象竞合犯处理，从一重罪处罚。

（三）在制作、虚假广告过程中，具有伪造国家机关公文、证件、印章或者公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，以欺骗广告审查机关，或者在广告中伪造证明文件的，其伪造印章的行为是广告欺诈的手段，两者具有牵连关系，应当按照从一重罪的处罚原则，以法定刑较重的伪造国家机关公文、证件、印章罪或者伪造公司、企业、事业单位印章罪论处。

三、虚假广告罪的责任主体

本罪的责任主体根据虚假广告罪的定义，本罪的责任主体至少有广告主、广告经营者及广告者。《广告法》第三十七条规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十八条？规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。

有文章认为，“广告主是主要的行政、民事、和刑事责任主体，其他则只是可能成为行政、民事和刑事责任主体，包括广告经营者、广告者、和广告的监督管理机构。此外，社会团体或其他组织、涉嫌虚假广告的名人则有可能成为民事连带责任的主体”。[5]

对广告主而言，它对自己的虚假广告产品真实情况最了解，尽管明知还是通过虚假广告的形式欺骗和误导消费者。主观上是直接故意。当因虚假广告骗取消费者钱财达到一定数额、情节严重时则构成虚假广告罪，承担刑事责任。同时该文章作者认为， 对于广告经营者、者而言，如果他明知或应知广告虚假，仍和广告主串通、制作、虚假广告或者明知虚假还设计制作、、虚假广告，或者不按规定查验相关证明文件 ，核实广告内容，才应承担行政责任。

按照民法上的行为，可能出现这样的情况：人受委托，但同时可能超越权限或者滥用权，在本人不知情的情况下做出行为，这时对第三人的最终追责是指向人而非本人的。那么在广告行为中，因广告经营者的行为不善产生虚假广告而本人却不知情的。实践中这种情况也的确非常少，但不能排除存在的可能。笔者以为，这种情况下责任主体只能是经营者而非广告主。

广告的监督管理机构，参照《广告法》第三十四条：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得。 第四十六条？？广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员、、的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

至于现在越来越多的涉嫌虚假广告的名人能否成为责任主体的问题，我们的广告法和其他相关法律未做细致规定，因此尽快完善《广告法》，增加直接对名人进行约束的规定，对司法实践有重要意义。也有学者指出可以将“社会团体或其他组织”进行民法意义上的司法扩张解释，把名人置于其中。

本罪在量刑上，最重刑是两年。但是因为虚假广告致人死亡的往往牵连到其他犯罪，比如生产、销售伪劣商品罪，此时罪名可进行转化，量刑最重可处死刑。

四、现实问题

新刑法中虽然增设了虚假广告罪，但定性并不清楚，尤其是就“情节严重”没有深入的司法解释。《广告法》中也只由第十四条、第十七条对药品广告、农药广告等做了进一步规定，但是对其他类型商品的广告应当注意那些问题并没有详细说明，关于他它们的司法解释也很少。以化妆品广告为例，《广告法》中仅有这样一条粗糙的规定：食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。现实的情况是，市面上大多的化妆品，诸如洗面奶，产品包装上的措辞几乎都惊人的相似，只是侧重点不同而已，补水的、祛痘的、美白的，广告词都极具诱惑力。但是真正达到商品所承诺的效果的少之又少。这算不算虚假广告，如若是的话，究竟要对消费者产生怎样的影响才算构成虚假广告罪？另外的难题是，由于美容是受多方面因素影响的，不仅仅是化妆品本身的原因，广告主即便被，也完全有可能拿消费者的饮食习惯、作息规律、生理原因等其他各种理由来抗辩。如此一来，一个小小的化妆品广告虚假罪的认定都足以让我们的立法机构和司法机关头疼了。而我们现实生活里类似化妆品这样的商品何止一二，立法也不可能完全跟上。

本罪有司法上的适用难点：在广告法和反不正当竞争法间，广告法优于反不正当竞争法，但实践中如何对广告主、广告经营者、者的不当行为进行认定和监督，广告法未作明确规定，还得依照反不正当竞争法。另外，工商行政管理部门在诉讼中的地位有待进一步完善。实践中工商行政管理部门在行政执法中如发现当事人的不正当行为情节严重构成犯罪的，将案件移交刑侦机关立案侦查。由谁界定这个“情节严重”并不清楚。

还有一点，因虚假广告骗取消费者钱财达到一定数额情节严重时处以刑罚，这里也没有对这个一定数额具体由何标准做出解释，需要法官自由裁量。

综上看来，我国的广告立法制度要跟上司法实践仍有一段路要走。我们又必要在借鉴实践的基础上完善立法，在立法不断完善的过程中指导司法实践，以更好解决实践中各式各样的虚假广告问题，维护社会主义市场经济秩序正常运转。

【参考文献】

[1]陈海秋，江淋.关于增设虚假广告罪的探讨[J].青海社会科学，1995（5）.

[2]李冰强.虚假广告认定标准浅析[J].山西大学学报，2005，5（3）.

[3]尚山江.广告艺术的诚实表现[J].天津成人高等学校联合学报，2002（7）：26.

[4]石泉，姜世华，曲昌文.论虚假广告罪的认定[J].当代法学，2003（5）.

[5]胡志鑫.论虚假广告的责任主体[J].东方企业文化，2007（3）：46.