非法经营罪实务研究

【摘　要】 以出售炒股软件为名进行非法证券投资咨询犯罪是近年来比较高发的一种犯罪行为，其欺骗性强，涉案人数众多，涉案金额巨大，是一种典型的涉众型的违法犯罪活动，严重干扰了我国正常的经济金融秩序，破坏社会和谐与稳定。这些年来司法机关对该类犯罪进行了严厉打击，并取得了一定的成果，但是在办理该类案件的过程中，司法机关也面临一些问题和困境，文章拟就司法机关在办理该类案件中的相关问题做一个初步的探讨。

【关键词】 炒股软件；非法经营；投资人

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-063-02

根据《证券期货投资咨询管理暂行办法》①（以下简称《办法》）第二条和第三条的规定，非法证券投资咨询是指从事证券投资咨询业务的机构及其投资咨询人员未经中国证监会的业务许可，以各种形式为证券投资人或者客户提供证券投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。而以出售炒股软件为名进行的非法证券投资咨询活动是非法证券活动中最为隐蔽、欺骗性最强的一种，且根据公安部及两高的立案标准，此类活动一般都涉嫌犯罪，以下笔者将从此类犯罪的特点、定性以及司法机关处理此类犯罪所面临的困境等方面进行探讨。

一、简介

此类犯罪中，行为人一般设立一个公司，以公司名义对外销售炒股软件，并向投资者提供证券投资咨询服务。一般犯罪过程如下：首先，公司会通过媒体、电视及计算机网络向社会不特定人群宣传公司的炒股软件及荐股能力，吸引投资人与公司取得联系，然后由公司销售人员向投资人推销公司的软件和证券投资咨询服务，在销售过程中，销售人员一般会夸大软件或者公司的荐股能力，吸引客户购买公司的软件及证券投资咨询服务，而投资人购买了公司的软件和证券投资咨询服务后，往往在证券市场蒙受巨额损失。

二、特点

以出售炒股软件为名进行的非法证券投资咨询犯罪活动主要有以下特征：一是此类犯罪的犯罪方法隐蔽性强，欺骗性大，仿效性高。二是此类案件涉及地域广，涉案金额大，投资人损失大，涉及人员众多，同时资产易被转移，证据易被销毁，人员易潜逃，案件办理难度非常大。三是投资者多为离退休人员、下岗职工等困难群众，承受能力较差，即使案件被侦破，极有可能因资产已被转移而导致投资者权益无从保护，极易引发。

三、定性争议

由于此类犯罪在犯罪方法上面极具欺骗性，披着合法销售炒股软件的外衣，不管是普通投资者，还是具体参与犯罪的犯罪嫌疑人，对此类犯罪的定性一直存在很大争议，主要有三种观点：

第一种观点认为应该将此类犯罪定性为诈骗罪。理由主要有：1、主观上存在非法占有的目的，认为该类犯罪是以销售软件为名行骗取投资人钱财之实；2、采用了虚构事实隐瞒真相的方法。该类犯罪的犯罪分子根本不具备证券投资咨询的资格，不能向投资者提供专业的投资建议，却仍然欺骗投资者，向投资者提供推荐股票、分析大盘走势等证券投资咨询服务；3、侵犯了公民的财产权利。犯罪行为发生后，不管是投资者最初的购买软件款，还是后来的所谓”“升级费用”，一般都难以追回；4、罪行应该相适应。诈骗罪的最高刑为无期徒刑，非法经营罪的最高刑为十五年，该类犯罪不仅严重干扰国家金融管理秩序，而且给投资者造成巨大财产损失，极易引起，因此只有定性为量刑更重的诈骗罪才能与其犯罪情节相适应，达到刑法惩罚犯罪、保护人民的目的。

第二种观点认为应该将此类犯罪定性为非法经营罪。理由主要是：1、该类犯罪一般在销售软件的过程中均伴随着推荐股票、大盘分析等证券投资咨询服务。2、犯罪分子向投资者提供的上述证券投资咨询服务未经主管部门中国证监会许可。

第三种观点认为应该无罪。理由主要是：1、主观上没有非法经营的故意。认为行为人主观上只是为了销售软件，没有通过非法提供证券投资咨询服务获取非法利润的故意。2、客观上存在销售软件的合法手续。行为人成立的公司在工商部门注册的经营范围一般会包含计算机软件销售等项目，因此应该认为行为人销售软件的行为是合法的。3、销售软件的收入不能认定为非法经营额。既然行为人销售软件的行为是合法的，其销售软件的收入就不能计入非法经营额。

四、关于定性的意见

（一）以销售软件为名从事非法证券投资咨询的行为难以认定为诈骗

此类案件中，销售员在销售软件时，一般会存在夸大软件功能、夸大公司能力等欺骗行为，但是在司法实践中，我们不能仅仅依据这些欺骗行为就认定公司的行为构成诈骗罪。诈骗罪一般是指行为人通过虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷于认识错误而自愿处分财物给行为人。而此类案件一般不宜认定为诈骗罪，分析如下：第一，投资人在交付购买软件的款项时，是基于购买炒股软件的意思，在这一点上，投资人并无认识错误；第二，销售员在销售软件时的夸大软件功能等行为虽存在部分欺骗因素，但也有推荐的股票使投资人赢利的情况存在；第三，投资人向公司支付款项能够获得公司的软件和荐股服务，并不是仅仅因为受到欺骗而错误的处分了财物；第四，在投资人发现软件或者荐股服务并没有销售员所说的功能或者效用时，投资人也可以提出退款，公司一般会退款给投资人；第五，如果将具有夸大产品功能效用的销售行为均认定为诈骗罪，可能会构成刑事打击面的不当扩大，在目前的社会环境下，如不存在非法经营罪的情况，笔者认为将此类行为作民事纠纷处理更为妥当。

（二）以销售软件为名从事非法证券投资咨询的行为应该认定为非法经营

笔者认为，不管为了销售软件而提供免费证券投资咨询服务，还是销售软件后向客户提供有偿证券投资咨询服务，都可以认定为非法证券活动。分析如下：1、公司工商登记注册范围中包含计算机软件销售等项目只能说明行为人具有销售计算机软件的行政许可上的合法性，并不能掩盖行为人利用软件及公司的合法形式非法经营证券业务的事实。2、此类案件实质上是以销售炒股软件名义向客户非法提供证券咨询服务。首先，行为人通过电视广告等方式播出的股评节目，其根本目的在于吸引客户，并以电话营销方式销售软件产品，增加公司收入；其次，公司提供给客户的软件终端，必须通过互联网络连接到公司的数据库才具有使用价值，也才能够运行其荐股功能，软件在交付时即标有明确的使用期限，过期则无法使用；最后，只有购买了软件的用户才能够登陆公司的用户专区，根据服务级别获得推荐的股票，也只有这些客户才能获得公司业务人员的电话指导和个股诊断。综上，客户购买软件的根本目的是获取公司推荐的股票，软件只是公司提供证券咨询的一个工具、一个媒介，所以行为人实际上是以销售软件名义向客户提供证券咨询服务，销售软件与提供证券投资咨询服务之间密不可分，软件系非法经营行为的工具，故此类案件一般也不存在合法经营与非法经营数额的区分，非法经营额应以公司的全部营业收入为计算标准。3、此类案件一般不存在行为人无违法性认识的问题。违法性认识的存在与否，只能以一般人的认识能力及认识水平为标准进行判断，股市和股票对社会大众来说并不陌生，有关股市和股票的法律和政策可以随时通过媒体、网络及报纸等渠道获得，在未取得相关证券从业资格的情况下，一般行为人应该对其的非法证券投资咨询行为有一定的违法性认识。4、根据《办法》第二条和第三条的规定，公司未经中国证监会的业务许可，以销售炒股软件为名向证券投资人或者客户提供证券投资分析、预测或者建议等证券投资咨询服务，系从事非法经营证券投资咨询的行为。根据两高、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条的规定，非法经营证券业务，数额在30万元以上的应予立案追诉。故，只要经计算后，公司的非法经营额超过30万元的就应该予以立案追诉。5、单位犯罪问题。在此类案件中，行为人一般是以公司名义，为了公司的利益，非法从事证券投资咨询业务，所得利益也归属于公司，表面上看应该属于单位犯罪。但是根据最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称解释）第二条的规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。所以，实践中，对于此类案件一般是以自然人共同犯罪处理，当然，公司有其他合法业务的除外。