“做学问,从实践中来到实践中去”

“我们受的教育给人一种浪漫主义、理想主义的情怀,像我去年去井冈山,第一感觉就是要去找《闪闪的红星》里那些情节中的地方。”

出生于1966年的黎宏,回忆起小学时光颇为津津乐道,“那是一段半天读书,半天看电影的美好记忆”。因为家在县城里,电影院就在学校旁边,那时候每天的第一场电影总是学校里的学生看。“当时电影是五分钱看一场,看《闪闪的红星》就看了十几遍,几乎每个情节和细节都记得很清楚,比如那条船流淌过的急流、映山红盛开的地方、房子燃烧的村庄,印象非常深刻,所以就要去寻找。‘’期间我们也劳动过,去农场种稻子,把手指都拉开了,留了疤,现在还在,真可谓时代的烙印了。我虽然没有亲身经历过停课闹革命、上山下乡,但是都看到过。”黎宏笑言。

说起考大学,黎宏表示自己当初并没有明确的方向,尤其是选择法律,更是不在预料中。1981年考上高中后,曾经在业余体校的黎宏还继续练了一年,第二年就不练了,据说是因为考大学竞争很激烈。黎宏还记得当时自己报的第一专业是武汉大学历史系考古专业,“那时候总是带有些浪漫主义情怀,想着若是读了理科就报地质专业,读文科就报考古专业。”当时的黎宏,想法就是如此简单。觉得自己理科有些先天不足的黎宏,高二分科时毫不犹豫地选择了文科,在黎宏眼里,“地质队员和考古队员的生活有一共同特点,都是在山野中风餐露宿,当时有首歌叫《地质队员之歌》,我还记得头两句歌词:是那山谷的风吹动着我们的红旗,是那林中的鸟为我们报告着黎明……特别让人向往。”但最终不知道为什么没有被考古专业录取,其实法律系的分数比考古的要高,对此,黎宏的解释是,“可以说是机缘凑巧啊,倘若读了考古专业,没准儿现在就失业了呢。”

进了武汉大学法律系的黎宏,其实感觉并不是很好,甚至一度想转中文系,很多科目的考试成绩在班上甚至是倒数几名,虽然刑事侦查学、法医学、外国法制史、中国法制史这些学科学得还不错。一度,黎宏对自己的未来感到了些许的担忧和迷惘,“那时报上经常说,很多了不起的天才神童生来就对某些领域很有兴趣,很小的时候就显示出过人的能力,这一点常令我羡慕不已。我身上怎么一点点这样的迹象都没有呢?”

“要说在我求学阶段,给我帮助和影响最大的两个人,一个是马先生,另一个就是大谷实了……但到当时为止,同志社大学100多年的历史上,还没有外国人拿到法学博士学位。好在导师大谷教授鼓励我还是读吧。”

记:在您四年大学学习中,您感觉印象最深的是哪些教师呢?

黎:确实有几个。首先当然是我的导师马克昌老师。他曾经当过、反革命集团的辩护律师,属于在武大有传说的人物。武大法律系当时懂外语的老师不多,而马老师懂外语,他讲外国刑法时很多都是用日本资料讲的,而且在理论上说起来也是一套一套的,我们听起来觉得耳目一新。另一个是搞法制史的陈晓枫老师,他当时刚研究生毕业,口才非常了得,经常会给我们提到一些日本学者,像仁井田升、滋贺秀三啊什么的,还会讲出很多历史典故,讲课水平很高,使我对法制史有了很浓厚的兴趣。教经济法的王峻岩教授给我印象也很深。他是武大的几个铁嘴之一,口才极好,只要是他上课,教室里就坐得水泄不通。

记:对于您现在所从事的这个专业,其兴趣是从什么时候产生的呢?

黎:这个说来话长了。那会儿谈恋爱影响不太好,学校基本上是不赞成的。如果两个人谈恋爱的话,到时候就不给分配到一起,意思就是不鼓励这两人在一起。所以当时法律系有一个不成文的规则,如果要谈恋爱,最好是一个人考研究生,另外一个人就只占分配的一个名额。当时我和我的恋人都预备考研究生,我想读西方法制史,差不多是在大三下学期时开始复习的。到大四时,我去法院刑庭实习,突然就转念想考刑法了。刑法是当时武大法律系最热门、实力也最强的专业,竞争非常激烈,我当时抱着尝试一下,考不考得上也没多大关系的心态,应该说我运气不错,竟然考上了。所以,真正对刑法感兴趣,还是在读了刑法专业研究生之后,有点“先结婚后恋爱”的感觉。

记:您为什么想到要从事现在这个专业的教学和研究呢?

黎:我是读了两年硕士就去读博士了,读博士的第二年就准备去日本留学,作为中日政府联合培养的博士生,拿日本政府奖学金去的。

当时日本文部省把我分到了同志社大学。同志社大学作为私立大学在日本很有名,最早提倡国际主义教育和英语教育,而大谷实教授当时在日本刑法界可谓如日中天。现在想来,能够到他门下留学,真的是我的造化。他不仅学问好,也很有人格魅力,知道人情冷暖,很能体会别人的痛苦并且力所能及地帮助你。他知道我在日本要待两年之后,建议我读硕士学位。

1995年3月,我在同志社的硕士课程读完了,学位也顺利地拿到了。这时候,不仅语言完全过关,而且也有些入门的感觉了,于是就有了在日本读博士的愿望。但到当时为止,同志社大学100多年的历史上,还没有外国人拿到法学博士学位。好在导师大谷教授鼓励我还是读吧。他说,日本政府也在准备改革博士学位的发放政策,那么多留学生读完书拿不到学位,不是一件好事,再说不读完怎么能知道是否能拿到呢?于是我就决定留下了。不过,下这种决心的时候,我也留有后路,争取武大博士的毕业。1995年,非常炎热的夏天,我花了三个月的时间,将我提交给同志社的硕士论文进行扩充和修改,加入了很多相关的内容,完成了一部20万字的稿子《不作为犯研究》,把它作为提交给武大的博士学位论文,寄回了国内。这个问题,当时在国内没有人专门研究,国内的资料很少,专门查资料就回国了两趟,武大图书馆一些积满灰尘的图书被我翻了个底朝天,马先生当时还开玩笑说,日本的教育和中国就是不一样,留洋生回国查资料专门翻这个。尽管论文写得很辛苦,但还是比较满意,写完时,我已经快三十岁了。直到这时,我才真正体会到研究刑法的乐趣,并预感到它将来要成为我毕生的职业了。

“要对现在的犯罪构成四要件说进行改良,而不是重构。另外,在行为社会危害性的判断上,我主张结果无价值论,而不是行为无价值论。”

记:能跟我们谈谈您所从事专业的基本学术观点吗?

黎:在刑法学的研究当中,我比较倾向学以致用的刑法解释学。而在解释学上,我的基本观点是,刑法学上的一切争论,均源自刑法的保护法益机能和保障人权机能之间与生俱来的紧张和冲突;刑法学特别是刑法解释学的任务,就是在这二者之间进行折中和平衡。实现这一任务的最好做法,就是在犯罪判断上严格分工,即在行为危害性的判断上,只考虑行为所引起的法益侵害结果等客观方面的内容,而将行为当时行为人主观的心理状态,统统作为判断行为人主观责任的因素。详细一点说,就是首先,刑法解释就是在保障人权和保护法益之间进行平衡的问题。刑法当中,经常考虑这样的问题,如“多次盗窃”中的“多次”,“故意伤害”中的“伤害”。我认为,之所以在这些看似简单的问题上存在争议,就是因为为了在保障人权和保护法益之间维持一种平衡,这是第一个层次的概念。那么在此层次下如何平衡两者呢?我考虑的是把客观方面和主观方面分开。首先是考察客观的法益侵害,比如杀人、抢劫等客观上造成侵害的行为原则上统统被认定为犯罪行为;其次考虑主体的刑事责任,这个时候你会想我是正当防卫杀人,我是梦游杀人,或者我偷了别人东西是因为我认识错误,不是故意的,过失盗窃不算盗窃罪嘛,这是第二步要考虑的情况,即主观上需不需要负刑事责任;最后再看行为有没有被法律所规定,即便客观造成侵害且主观上有刑事责任,但法律上如果没有规定,那无论如何也不能作为犯罪论处的,这是我认为的犯罪认定的三个层次。我在刑法当中所有问题的分析上,都是按照这种思路来分析,其分析成果集中体现在2007年出版的《刑法总论问题思考》当中。

记:对司法考试大纲将犯罪构成改成三阶段论这个事件,并导致的有关犯罪构成体系是不是要变更这个热点问题,您是怎么看的?

黎:2006年的时候我在《法学研究》上发表了一篇论文,对于引进德日体系的三阶段论进行了猛烈的批判,影响还蛮大的,国内转载也很多,也被翻译成英文介绍到了国外。针对国内流行的全盘引进德日的犯罪构成三阶段论的学说,我主张对中国现有的犯罪构成四要素说进行改良,分成客观侵害、主观责任这两块就可以,用不着引入国外的犯罪构成要件该当性、违法性、有责性的理论。司法考试大纲改成三阶段论估计难以坚持下去,因为多数人看不懂这个嘛。对于司法实践中的百分之九十五的问题,我国传统的犯罪构成论都可以解决,剩下只有百分之五的问题解决不了。这就需要多元化的犯罪概念,除了现有的犯罪概念之外,还要一种实质的犯罪概念,即侵害了法益但不被追究刑事责任的犯罪概念。事实上我国刑法典当中就有这种犯罪概念。如十三岁孩子只要杀人就是犯罪,只不过他不到十四岁不受处罚而已。按照我的这种理解,传统学说当中所剩下的另外百分之五的问题也能解决了。

三阶段的体系论还有个很大的问题,就是行为是否成立犯罪,首先考虑行为在形式上是否符合犯罪构成要件,我觉得这有点本末倒置的感觉。我还是强调对四要素说进行改良,而不是重构。另外,在行为社会危害性的判断上,我主张行为所造成的危害结果是判断行为有没有社会危害性的出发点,而不是将行为是否为大家所认可作为判断其是否危害社会的出发点。这是我从刑法体系到判断方法上和其他人的想法不太一样的地方。

记:听了您的观点,忽有一种豁然开朗的感觉,仿佛您用了一种比较简单的判断方法来处理复杂的问题。

黎:可以这样说吧。我觉得,研究学问有两大禁忌,就是把简单问题搞复杂化以及把复杂问题简单化。任何人在做学问的过程中,可能避免不了第一个过程,年轻时觉得某个理论看起来没什么技术含量在里头,于是花了很多工夫去论证它,结果把简单问题复杂化了。上了一定年岁后,就会意识到很多问题还是越简单越好,就像我们刚才提到的结果无价值论的问题,树立一个标准,便于我们去判断。

“一些学者学了点国外理论的皮毛就用它来大谈中国问题,其实该理论可能只是一个很小的学说或者是用来解决一个很小的问题的,并不能代表其全貌,我们没弄清人家整体的东西。”

记:在各种法学研究方法中,您最欣赏哪一种呢?

黎:比较加实证我是用得比较多的,我的求学经历使我和比较的方法结下了不解之缘,还有我讲的东西应该说都是非常具体的东西,运用中国、外国的事实和案例,所以实证肯定少不了,我不太喜欢抽象的东西。我的知识也很有限,做那些宏大、抽象的问题也做不了,考虑任何理论的时候,我首先会问,这个理论能解决什么问题,比如我的学生做硕士、博士学位论文时,我就问你为什么要研究这个题目,一般是现实生活中出现这些问题,而现有理论解决不了,所以要找出现有理论的症结所在并得出结论来,看看对此问题能否妥当解决,也就是从问题出发,到理论分析,最后用结论指导现实,所谓从实践中来到实践中去。

记:您认为法学界的中青年学者现在浮躁吗?现在学术规范执行得如何?

黎:应该说浮躁的比较多,这和我们国家的体制有关,不能完全归咎于学者,人毕竟是环境的产物。就我自身而言,老天爷对我还是比较垂青的,我的心里充满了感激,所以不能贪得无厌,还是要踏踏实实学点东西。我心态蛮好,执著于做学问,对外在的事不是太在乎。学术界现在炒别人冷饭的太多,拿好几个人的文章来拼凑,很少有自己真知灼见的东西。

记:您可以简要地评价一下中国目前的法学研究状况吗?

黎:我感觉这二十年以来我们国家的法学研究是发展迅猛的,国外最先进的观点、理论都能在第一时间被国内的学者所了解,而且用这些理论分析我们自身问题的论文也是随处可见。但这些论文似乎有些零碎,有点像盲人摸象,只是看到某个部分,比如说对这个理论它是在国外怎样的发展中形成的,它是解决什么问题的,没有做系统的研究;其次,国外的理论和中国的实际紧密结合做得也不够好,一些学者学了点国外理论的皮毛就用它来大谈中国问题,其实该理论可能只是一个很小的学说或者是用来解决一个很小的问题的,并不能代表其全貌,我们没弄清人家整体的东西。我觉得还是应该静下心来认真做些比较研究,把人家的东西弄通弄透,再来决定是不是可以用来借鉴解决中国的实际问题。

记:您能为法科学子提几点希望吗?

黎:现在的年轻人真是赶上一个好的时代,如果有志做学问的话,一定不要浮躁,跟着一名好老师,掌握两门外语,弄通一种研究思路,以良好的心态作研究,十几二十年后定能形成一家之言。另外,有两点经验可以分享。一是实践出真知。多参加一些社会实践,或者多看一些案例书,对于我们了解什么是真正的刑法问题,而不是伪问题有好处。二是多看一些国内外的经典教科书,它们代表了一个国家当时最基本的思想,从中我们可以了解这个国家关于刑法适用的最基本动态。■