谈吊销营业执照后企业主体资格的变迁

关于公司被吊销营业执照后的主体资格是否存续的问题，国家工商总局和最高人民法院有着不同的意见。《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第10条规定：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。”最高人民法院在其法经[2000]23号函答复甘肃省高级人民法院和法经[2000]24号函答复辽宁省高级人民法院的指导意见中，指出企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。两部门之所以会产生不同的意见，在于我国现有的法律、法规对企业法人的市场准入或退出的标准(标志)不统一。

《民法通则》第40条规定：“企业具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”据此，对于申请设立登记的企业，只要具备法人条件，登记机关就可依法核准登记，确认其企业法人资格。《民法通则》第46条规定，“企业法人终止，应向登记机关办理注销登记并公告。”根据《民法通则》的规定，企业法人经企业登记机关核准注册登记，取得民事主体资格，核准注册登记之日为企业民事主体资格获得之日；企业经企业登记机关核准注销登记，取消民事主体资格，核准注销登记之日为民事主体资格消灭之日。

在《民法通则》之后颁布的《企业法人登记管理条例》第10条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业法人即告成立，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章，开立银行账户，签订合同，进行经营活动。”《公司法》第21条、第95条规定：“公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照，公司营业执照签发日期为有限责任公司和股份有限责任公司成立的日期。”《公司登记管理条例》第22条规定，“经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》的，公司即告成立。公司凭《企业法人营业执照》刻制公章，开立银行账户，申请纳税登记。”而关于企业法人的消灭，《公司法》第197条规定。“公司清算结束后，清算组应当……。不申请注销登记的，由公司登记机关吊销其营业执照，并予以公告。”可见，企业法人以领取《企业法人营业执照》为获得民事主体资格的标志。而企业法人的消灭，按破产清算程序的，自清算结束注销登记时消灭，清算组逾期不申请注销登记的，则由公司登记机关吊销营业执照并公告消灭。至于因违法被工商部门吊销营业执照的企业是否需注销登记未明确规定，吊销营业执照期间企业法人的民事地位问题现行法态度不明。以上法律、法规表明我国采取了主体资格和营业资格合二为一的登记模式。在民事主体资格的取得上以颁发营业执照为标志，以营业执照的签发日期为企业法人取得主体资格的日期。在民事主体资格的丧失上有两种方式即注销登记和吊销营业执照。

总结以上法律、法规关于企业法人权利能力取得和消灭的规定，我们可以看出我国法律对于企业法人资格的取得、消灭时间的规定并不一致，造成退市方式的多样性、退市要求的不同。笔者认为应当统一市场主体准人或退出的标准：将核准登记作为主体资格取得的标志，注销登记作为主体资格丧失的标志。理由如下：

1　主体资格和经营资格合二为一的登记模式长期束缚工商行政管理部门的手脚。近几年来，诸多理论文章都在探讨主体资格和经营资格分离的登记模式，笔者较为认同这种分离模式。该模式适合行政审批制度改革的需要，有利于企业登记注册工作的顺利展开，使申请企业可先注册成为商法人，然后再申请项目，真正做到市场准入简便、快捷。将核准登记作为主体资格取得的标志，符合市场主体准人退出“宽进严出”的思想。其实工商部门对以赢利为目的的市场主体进行登记，是确认其主体资格的问题，其核准登记注册即为企业取得法人主体资格，但能否参与经营或经营什么则以营业执照的方式来确定并公示，营业执照只是表明企业拥有经营的资格。

2　吊销营业执照是行政处罚，是行政机关对违反法律、行政法规的企业承担行政责任的一种方式。但企业还可能对交易对方有民事责任，如债权债务纠纷等，如果吊销营业执照后的主体丧失了主体资格，那么对交易对方而言，其会因诉讼主体不存在而被法院驳回诉讼请求或终结诉讼，尚未受理的，不予受理，使公司债权人的债权受到了严重侵害。国家在赋予相关行政管理部门强制吊销行政处罚权时，其出发点落脚于社会公共利益，目的是监督市场主体合法经营。但不可否认，吊销恰恰忽视了对吊销营业执照的企业在经营中形成的债权债务的法律确认和保护。可喜的是，总局正在积极探索市场主体退出机制。将注销登记作为主体资格丧失的标志，可以避免因吊销执照而丧失主体资格诉诸法律无门的尴尬。基于注销登记作为退市的唯一方式的思路，企业被吊销营业执照属于公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的情形，吊销引起的法律后果应当是启动解散程序，需要进行清算，只有完成注销登记，主体资格才消灭。

3　《行政许可法》第70条规定：“行政许可依法被撤消、撤回、或者行政许可证件依法被吊销的，行政机关应当办理有关行政许可的注销手续。”据此，企业在接受工商部门吊销营业执照的行政处罚后，应当自行前去办理注销手续，在一定期限后，工商部门可对其依职权注销。而对于依职权注销的企业应规定一些措施，以引导企业主动申请注销。工商部门应当以实施《行政许可法》为契机，统一市场主体退出标志，这是建立市场主体退出机制的重要一步。

在实践中，由于注销登记的成本高，手续繁琐，有些企业不愿去办理注销登记，而采取不参加年检被工商部门吊销营业执照的做法来达到消亡企业法人资格的目的，使注销这一退出市场的方式形同虚设，造成市场主体退市的无序。更有些企业以吊销之名行逃债之实，严重的损害了债权人的利益，影响交易安全，不完善的退市机制成为非法行为的合法幌子。工商部门加强对市场主体的全面监管，就是以市场主体的准人、存续和消亡为主线，由侧重对市场主体准入行为的监管，向强化对市场主体准入行为、经营行为和退出行为全过程的监管转变。统一市场主体准人或退出的标准有利于建立市场主体的退出机制。

(一)退出市场的类型。

1　完全退出市场和部分退出市场(暂时退出市场)。完全退出市场是企业法人不再从事任何经营活动，消灭主体资格。对于前置审批部门颁发的许可证被撤销或吊销，并不直接或必然导致营业执照的撤消或吊销。根据《行政处罚法》，只有依据法律、行政法规才能作出吊销营业执照的行政处罚。这种未被吊销营业执照，但被吊销许可证的企业，没有丧失企业法人资格，但丧失行业准入的资格，姑且称之为部分退出市场，应当办理变更手续，退出某一行业。

2　自愿退出市场和强制退出市场。自愿退出市场是市场主体主动退出市场。强制退出市场是市场主体按照法律、法规的规定，在一定情形出现的情况下，必须退出市场的方式。

(二)退出市场的条件。

上文已经阐述了应当将企业的注销登记作为企业法人主体资格终止的唯一方式，那么市场主体退出的标志是注销登记手续的完毕。根据《行政许可法》第70条规定：“法人或其他组织依法终止的，行政许可证件依法被吊销的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。”表明行政机关有依职权注销行政许可的权力，所以注销又可分为依申请注销或依职权注销，这两种注销都产生消灭主体资格的后果。

(三)建立市场主体退出机制需解决的几个问题。

1　简化注销登记的程序，降低注销成本。

2　发挥中介组织的力量，创立类似企业登记服务的企业退市行业。市场主体退出市场需要办理决定、公告、清算和注销等手续，可以依靠中介组织提供服务来完成这一涉及多方面领域的手续。

3　针对市场主体退出市场不履行法定义务应规定相应的责任。有些企业只是由于惧怕繁琐的手续而情愿吊销营业执照，在其得知被工商部门依职权注销后有诸多不利后果后会主动申请注销。而对于那些利用吊销执照逃债的企业，可规定在2年后登记机关可依职权注销。在此期间，交易对方可依其存有企业法人资格而至法院保护自身权益。对依职权注销的主体应规定相应的法律后果，以正确引导企业正常、有序的退出市场。如被吊销营业执照的公司未向登记机关申请注销而被登记机关依职权注销的，其对外债务由企业法定代表人或投资人负连带赔偿责任。应规定被吊销营业执照的公司的股东未在期限内申请注销，而被工商部门依职权注销的在一定时期内不得重新设立公司进行经营。

4　退出市场后的监管。工商部门要纠正对市场主体重准入关，轻退出管理的思想，建立对退出市场主体的回查制度，确保市场主体全面退出市场。

(作者单位：上海交通大学)