起草“不可抗力”条款应注意的问题

在国内合同中，“不可抗力”条款通常不会引起人们重视，因为相较于涉外合同，战争、骚乱、罢工、海啸等极端情况并不常见，故作此约定似有多余。而且“不可抗力”属于法定免责事由，即使不作约定，一旦发生，径行引用似乎并无障碍。所以，很多合同中没有“不可抗力”条款或者仅以有限的文字一笔带过，并不作过多解释。然而，现实生活极为复杂，意想不到的情况时有发生，一旦产生争议，再就此进行亡羊补牢式的修补不如早说清楚，以防不测。

“不可抗力”通常理解为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，我国《民法总则》第180条和《合同法》第117条均采用此定义。但何为“不能预见”？何为“不能避免”？何为“不能克服”？并未有进一步解释，一旦遇到实际情况，用此标准去衡量很难奏效。例如：APEC期间北京放假6天，银行不对外办公，企业无法通过银行进行转账付款，最终导致交易逾期，是否属于不可抗力？再比如：煤矿约定的交货期因发生矿难而迟延，矿难是否属于不可抗力？再比如：开发商看中一块土地，因其靠近公路主干道而具备很高的商业开发价值，但在履行合同的过程中，政府又修了一条替代性的等级更高、更为便捷的道路，致使原主干道基本废弃不用，地块商业开发的价值大打折扣。能否认为政府新修路的行为属于不可抗力，进而要求解除合同？

实际上，以上案例均在现实生活中出现过。这就说明，不可抗力的内涵和外延是不清晰的，如果不作出一定的说明和解释，一旦发生双方都未料想到的情况，谁也说服不了谁的时候，最终只能取决于法官/仲裁员的裁断，其可控性就不掌握在合同任何一方之手，当事人的利益保障就存在巨大的不确定性。

好的合同应当尽量消除分歧，消除分歧的要求之一是用词要界定清楚其内涵和外延。对不可抗力条款的拟定，多采用“定义+列举”的方式。因为单纯的定义可能说不清楚，单纯的列举不可能穷尽人类和自然界可能会发生的种种偶然事件。因此，采用“签订合同以后发生的，非因当事人疏忽或者过失等原因导致的，不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，“包括但不限于地震、洪水、冰雹、罢工……”，“以及双方同意的其他不可抗力事件”，这样才比较完备。

对于战争、严重的自然灾害等情况，通识均认为其属于不可抗力。但对于政府行为、市场行情剧烈变化等情况，不同的国家、不同的人会有不同的认识，如果预见到这种情况有可能出现，就应当尽可能在合同中明确约定是否属于不可抗力，以免不必要的纷争。不可抗力条款本质上是当事人双方关于免责的一个约定。如果双方放弃约定的权利，完全采用法定定义，则很难避免争议的产生。因为法定定义只能是概括的、笼统的指引，具体如何适用还要看当事人的意思自治。

在当事人约定的情形下，有可能会出现两种情况：一是当事人约定的范围比法定的范围还要小，比如将战争排除在不可抗力之外，这就违背了一般人的认识，实际上是排除不可抗力的适用，这是不允许的。因为不可抗力具有法定性、强制性，公认的不可抗力事由不能随意排除。另一种情况是当事人约定的不可抗力范围比法定的定义要大，比如约定因犯罪或遭受行政处罚而被羁押属于不可抗力，这种约定的事由是否属于不可抗力可能会有争议，但合同法的基本原则是只要不违反法律的强制性规定，否则就应当尊重当事人的意思自治。因此，这种约定无论名称如何，其本意是明确的，即一旦发生当事人被羁押的情形，可以排除其违约责任。可见，有明确的约定比没有约定要好的多。