“关键字广告”初始兴趣混淆的商标侵权分析

摘 要：“关键字广告”在商业利益的驱动下，市场份额保持增长，而由此引发的商标权人的诉讼也日益增加，通过整理国内外大量相关案例，在对“关键字广告”的性质分析、初始兴趣混淆理论在网络环境下的适用分析的基础上，对“关键字广告”引起的初始兴趣混淆的商标侵权进行分析。会在很大程度上有利于初始兴趣混淆理论在网络环境下适用的研究与应用。

关键词：关键字广告；初始兴趣混淆；商标侵权

中图分类号：D923.43 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）08-0119-03

网站就如同在一个黑匣子里一般，无法简单地通过设置“标签元”或者其他类似的方式来提高在搜索引擎的搜索结果中的地位和排序。因此，在巨大商业利益的驱动下，搜索引擎的关键字广告竞价服务（“AdWords”）孕育而生，并且在诞生之日起，就持续获得高度关注，2013年Q2搜索引擎广告服务占据网络广告市场份额就超过34% 。

一、相关案例

（一）国内案例

最为典型的案例即是大众搬场诉百度商标侵权案。该案将利用他人商标作为竞价排名关键词在网上进行品牌推广的行为定性为侵权。在该案中，用户在百度搜索中键入“大众搬场”，就会显示数十万条相关搜索结果，而这些搜索结果所指引的网站均是从事搬场业务的不同公司，同时混杂冒充标注正规大众搬场公司标志及文字介绍的假冒公司。原告遂提讼。受理法院上海二中院于2008年对该案做出判决，判决认为，接受百度网站“竞价排名”服务的第三方网站未经许可擅自在其他网站上使用“大众搬场”等字样，使相关公众对其提供的搬场服务的来源产生误认，侵犯了原告的商标专用权，百度网站的经营者以及“竞价排名”业务的负责主体对于明显存在侵犯他人权益可能的注册用户未尽合理的注意义务，构成帮助侵权。

2011年3月，杭州滨江法院开庭审理了一起关键字广告的商标侵权案件。该案中，自动化公司以商标专用权的被侵犯为由，将盟控仪表和百度公司一起告上了法庭。本案中，法院认为百度公司在与客户签订的网上协议时，已经明确要求对方设置的关键词不能侵犯他人相关权利。同时，在前，百度公司也没有收到公司的通知或投诉。在公司后，百度公司已经断开了相关链接，此案中，法院认为百度公司不构成侵权。

国内另一起典型案例即是大众搬场诉百度商标侵权案，该案将利用他人商标作为竞价排名关键词在网上进行品牌推广的行为定性为侵权。

（二）国外案例

在Storus Corp诉 Aroa Marketing, Inc.中，法院采用了初始兴趣混淆理论，法院认为，被告的这种行为已经构成了商标侵权行为。处理原告诉求时，法院从产品的相关度、商标的相似度以及网络环境下的营销渠道等多因素进行考察，认为尽管被告的行为并没有造成消费者对于产品的来源混淆，但是被告却不正当地利用原告的商标将原来属于原告的客户诱引至被告网站。

以上案例，在被学者或者法务工作者讨论时，均谈及了“初始兴趣混淆”的相关概念和理论。有学者在对初始兴趣混淆理论做出解释时，认为：经营者使用了与他人品牌相同或相近似的商标，从而发生了“混淆误认”，并因此使消费者产生了购买商品的初始兴趣，即使消费者在实际购买时已经发现该产品并非引发其兴趣的品牌，但其仍然有可能购买该商品。

初始兴趣混淆理论的最大价值用于处理解决在“注意力经济”的互联网时代中的各种“搭便车”的行为。本文在对“关键字广告”的性质分析、初始兴趣混淆理论在网络环境下的适用分析的基础上，判断“关键字广告”的行为是属于商标法规制的范畴，还是落入不正当竞争的范围，从而进一步对“关键字广告”引起的初始兴趣混淆的商标侵权进行分析。

二、“关键字广告”的性质分析

（一）“销售‘关键字广告’”的性质的分析

在Government Employees Insurance公司诉Google公司一案(GEICO I案)中，原告针对被告谷歌公司在未经原告授权的情况下，使用原告商标作为关键字生成赞助链接广告这一行为在美国弗吉尼亚东区地方法院提讼。在处理该问题时，法院首先分析了是否有足够证据证明该商标的使用构成了兰哈姆法下的“商业使用”。法院在审理过程中认为，门户网站以及搜索引擎在关键字位置（keyword placement）出售广告的行为，正是在利用这些著名商标的强大吸引力和积累的商誉。除此之外，原告被要求证明存在“混淆的可能”时，原告认为（法院也认可）传统的混淆判断标准已经没有办法来适用，原告要求法院使用在“Brookfield案”中建立起来的“初始兴趣混淆理论”，尽管法院采纳了原告的提议，但是原告还是没有成功地提供足够的证据证明谷歌使用原告商标作为关键字用于赞助广告链接是造成混淆而构成商标侵权，但是从该起案件后，初始兴趣混淆理论被认为是一种可行的、用于分析和判断关键字广告的商标侵权的理论。笔者认为，这也是“商标使用标准”在初始兴趣混淆的商标侵权案件中的适用的萌芽。

在此之后，关键字广告的侵权诉讼应接不暇，其在网络环境下的商标侵权中愈发受到重视，并且成为研究初始兴趣混淆理论在网络环境下的适用的重要问题之一。各国商标法理论界及司法实践对于关键字广告的销售是否属于商标意义上的使用等问题做了大量和激烈的探讨和争论。

2004年，从事网上计算机服务和销售的Rescuecom公司，因为谷歌允许其竞争对手在谷歌的AdWords中购买其文字商标的关键词而指控谷歌“商标侵权、虚假商品来源以及商标淡化”，双方进而产生纠纷。2009年5月，美国第二巡回上诉法院对Resuecom公司指控谷歌商标侵权案做出判决，认为谷歌在向广告人出售用作商标的词汇时使用了一家公司商标的行为，是“可被的”。

对于此“销售‘关键字广告’”的行为，美国第一巡回法院 、第三巡回法院 、第八巡回法院 以及第九巡回法院 均认同这种行为是属于商标法意义上的“商业使用”。

（二）“购买‘关键字广告’”的性质的分析

在Edina Realty诉案中，原告是一家位于美国中西部最大不动产中介，拥有注册商标DEINA REALTY，其投入大量的资金用在报纸、广告、电视以及户外广告牌进行宣传，也利用该商标成立网站。被告则是原告的直接竞争对手，其使用原告商标标记购买了包括Google与Yahoo!在内的搜索引擎服务提供商销售的关键字，这些关键字包括Edina Realty、Edina Reality、等，当网络用户键入这些关键字进行搜索时，被告的链接广告便会出现在搜索结果的前端。法院在审理时认为，被告购买搜索关键词的行为虽然不是传统商标使用的形式，但是被告以原告的商标来购买搜索词，所产生链接的广告仍然构成商标使用。

三、网络环境下初始兴趣混淆的情形分析

初始兴趣混淆理论首先在美国开始萌芽，Steinway案被认为是初始兴趣混淆理论被适用的第一例。然而该案为实体世界的案例，之后的Playboy诉Netscape案，则推进了初始兴趣混淆理论在互联网商标侵权的司法适用上的研究。

（一）网络环境下初始兴趣混淆情形侵犯的主体

在Hasbro诉Clue Computing案中，原告经营儿童玩具及其相关产品，包括注册了“Clue”商标的棋盘游戏，而被告是一家小型的计算机咨询公司，注册的域名，并进行管理和运作，以推进其业务的发展。美国第一巡回法院对此进行了审理，法院认同一种观点：那种可以轻易被解决的、与原商标产品有较低相关性的并且不会对最终的购买决策造成影响的初始兴趣混淆是短暂的、不足以作为侵害诉求的基础的，对于消费者的损害也是微乎其微的。相同的观点在诉 中也有体现。可以看出，初始兴趣混淆并没有对消费者权益造成一定程度的损害。相反，这种搭便车行为，是利用商标权人商标的商誉和影响力，所侵犯的主体，笔者认为应该是商标权人。

（二）网络环境下初始兴趣混淆侵犯的客体分析

针对初始兴趣混淆侵犯的客体，笔者认同主张客体是商标权人对其商标享有的专有权利这种观点 。该主张认为，初始兴趣混淆会造成权利人商标的识别功能遭到破坏，由此引发商标权人对商标继续投资消极情绪的产生。商标权人对商标的投资除了正常的商标维护之外，还有大量的资金和人力投入到商标的品牌宣传上，使自己的商标品牌激发出某种积极的情绪，以促进消费者在看到该商标所标识的商品或服务时，大脑中能够激发特定的情绪，诱发消费的行为。在心理学中，根据汤姆金斯的情绪模型 ，情绪提供了动机中的强度因素，并成为激发行为的必要条件。在初始兴趣混淆的情形中，消费者在消费时没有构成对消费产品的混淆或者误解，但是第三人不正当的利用商标权人商标，会延迟甚至阻止该商标中所蕴含的情绪和情感在消费者的头脑中的迅速激活，使商标的特有文化和意义难以被清晰地表达和认知对应。

当第三人的不正当使用商标权人商标，造成消费者对于该商标映射了消极的情绪，尽管这种情绪与该商标的映射可能在事后理性的分析中减弱或是消除，或者尽管商标权人通过其他的品牌宣传来重塑情感联系，但是可能依然会降低消费者对该品牌的消费欲望和意愿。这种体验的变化会削弱商标本身的价值及其显著性体现，导致商标权人不能正常行使其商标专有权，并限制其对自有商标使用、收益以及处分权能。

四、“关键字广告”引起的初始兴趣混淆的商标侵权分析

通过以上分析，笔者认为，网络环境下的初始兴趣混淆情形，实质上属于商标法规制的范围；而对“关键字广告”的性质分析，可以看出，“关键字广告”中对商标标志的使用，其实是构成对商标法中的“商标使用”的行为。因此“关键字广告”作为网络环境中的一种主要的初始兴趣混淆情形，适用商标法比反不正当竞争法是更合理的。相比商标法，反不正当竞争法维护的客体其实是经营者共同享有的公平竞争的机会并由此获得的利益以及消费者获得选择商品和经营者的机会所衍生的利益。

在此，我们应该厘清权利和利益的区分，在研究“关键字广告”的初始兴趣混淆时应该把重点放在调整基于商标这种竞争手段所产生的上升为权利的利益 ，商标法的目的是保护商标权人的权利，消费者的利益是商标权人权利有效保护的效果而非最终目的。因此，按照权利本身受到的损害来界定认定标准来说，“显著性标准”作为“关键字广告”的初始兴趣混淆认定标准更加适宜，毕竟，“显著性标准”是以保护商标最根本的识别功能为基础，更关注商标功能的实现，注重商标法宗旨的贯彻。

目前有学者或法律人士在对初始兴趣混淆在“混淆可能”的判断和理解上出现了混乱，以至部分法院审理过程中出现“消费者的注意力被转移”便认定“初始兴趣混淆”，以及由此带来的主观意图的不当引入和搜索成本理论的瑕疵。将商标显著性的损害作为初始兴趣混淆的侵权标准，可以用来解决以上混乱带来的困扰。“显著性受到损害之虞”将侵权的判断集中在显著性是否弱化这个角度进行思考，既能与侵权的主客体相一致，同时厘清了消费者权益的维护应该是商标法保护的效果而非最终目的这一思路，防止商标权人与消费者权益之间的保护平衡的倾斜。

而采用商标侵权判断的“内在逻辑”对于网络环境下初始兴趣混淆的理解至关重要。其实，商标保护的内在逻辑很简单：判断是否存在商标侵权，关键看是否存在混淆的可能，有混淆或者有混淆的可能即为侵权。这个内在逻辑虽然简单，但是却能完全表达出商标法的宗旨――保护显著性，防止混淆性。因此，以显著性来构建初始兴趣混淆在网络环境下的适用标准，才更有利于商标法制度向纯洁化方向发展。

在这种逻辑下，多因素考察与衡量重新被重视，但是由于互联网的特点所致，这些判断因素需要重新定位于具体分析，其重点在于分析与判断所涉及商标的显著性是否因为不当使用而造成弱化，由此来评判行为人使用商标的性质。

“关键字广告”是当下一种非常重要的也是很有发展前景的互联网商业模式，由它所引发的一系列商标侵权纠纷一次次地挑战传统商标混淆的理论空白和盲点，将会威胁到从商标权人到网络公众的各种利益与权利，因此对于它的深入讨论，将会很大程度上有利于初始兴趣混淆理论在网络环境下适用的研究与应用，笔者也希望能通过本文以及所整理的大量案例，为其他学者进一步研究抛砖引玉。

参考文献：

[1]王素娟.知识产权热点问题的法律剖析――失误、风险与对策研究[M].北京：知识产权出版社，2010.

[2]黄汇.售前混淆之批判和售后混淆之证成[J ].电子知识产权，2008（6）.

[3]王洁强.商标显著性研究――理论检讨与制度分析[D].重庆：西南政法大学，2004.

[4]沈俊杰.侵犯商标权还是不正当竞争――从大众搬场诉百度网络案看售前混淆的法律适用[J].中华商标，2011(7).

[5]Edina Realty, Inc v (D Minn 2006).

[6] Google v. American Blind & Wallpaper Factory, Inc,(ND Cal 2005).

[7]Edina Realty v. (D.Minn.2006).