房地产限购令的法学思考

一、限购令之政策起源、法律属性和实施概况 （一）政策起源及其依据 中央宏观调控机构分别于2010年4月和9月，2011年1月关于房地产市场调控的政策意见。 从内容上看，三项政策，层层递进，旨在巩固和扩大调控成果，进一步推动房地产市场运行出现良性变化，通过继续有效地遏制房市投资投机性因素，遏制房价过快上涨势头，促进房地产市场平稳健康发展，最终逐步解决城镇居民家庭住房问题。除了沿用及完善传统的差别化住房信贷利率政策、住房交易环节契税和个人所得税优惠政策外，为了应对“近期部分城市房价、地价又出现过快上涨势头，投机性购房再度活跃”的房市运行背景，后者《通知》中的第二条第二项中“坚决抑制不合理住房需求”中关于“限购令”政策出台的授权性规定“……地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数”，这就是“限购令”政策原始“文件”和各地方政府陆续出台限购令的“法律（或政策）依据”。 （二）法律属性及其认识 对限购令内涵的认识，可从各地出台的政策文本的内容中予以探究提炼。从各地版限购令的具体内容来看，本人认为，限购令是指限制或禁止构成一定条件的民事主体通过（或不通过）融资手段来购买（或交易）商品房屋权利的普遍性行政指令。尽管限购令本身不是通过专门的政策文件出台的，但相比其他宏观调控政策手段相比，其具有法律属性上的特殊性。正确看待限购令之价值属性，必须做到两点，一是将限购令界定为一种法律手段，并将其“政策法律化”；二是限购令作为房地产市场宏观调控政策中的一环，而不是孤立地将其看待。并且不能简单地通过房价涨跌来评判其价值。限购令只有和其他宏观调控政策手段协调一体，才能真正从积极方面发挥其应有的作用，实现房地产市场宏观调控的目的。 （三）实施概况与趋势 截至目前，全国至少有50个左右城市在本区域范围内实施房屋限购措施。总结归纳各个城市限购令的具体内容，可以对限购令做出如下几点基本认识：第一，限购令基本上都是规定在一定时期内限制居民购房套数，但具体限购期限，各地有不同的规定，有些城市规定了明确的实施期限，如福州、海口、温州三个城市均将限购令实施期间届满之日定在2010年12月31日；第二，大多数限购令区分户籍内外来规定不同程度限购政策，一般是对户籍外的居民给予了更严格的限制；第三，限购令不仅规制一手商品房市场，而且将二手房也纳入其规制的客体范围；第四，有些城市在基本限购措施外还施加了其他相关规定，如广州的“未满18岁不得单独购买商品房；境外购房按照国家有关政策执行”等；第五，有些城市明确规定了违反限购令应承担的法律后果，主要是“房地产登记机构不予受理（办理）房地产登记”。从目前实施的效果来看，“限购令”确实起到了抑制房价非理性的上涨趋势。加之房地产市场调控体系尚未完全建立，能预见限购令将在一段时期内继续实施下去。 二、限购令的经济学与经济法学分析进路 凡此种种，可以看出，限购令内涵较为简单，无非是各地方政府在全国房地产二次调控中，经由中央调控规制部门授权，针对本地区房价上涨过快的现状，由各个地方城市有关市场调控和规制的有权机关出台实施的临时性的旨在遏制本地区房价过快上涨，在一定时期内限制居民购房数量为主要内容的政府针对房地产市场的规制干预的政策措施。那么，如何在国家针对楼市的调控政策整体框架中从更加深的理论层面认识限购令的内涵、现状、缺陷以及完善。笔者认为可以从经济学与经济法学若干理论出发来深入探究限购令的本旨与内涵，并且提出完善我国当前楼市宏观调控政策体系的意见和建议。 限购令的出台在社会上充满着争议，在学术界引发了关于合法性与合理性纷争。在经济学界普遍所持的观点认为，限购令是对市场运行与市场机制的粗预，是用计划的手段干预自由的市场，与完善社会主义市场经济与增加居民财产性收入的本旨目标相违背，并且已经是对居民个体的民事基本权利—合法财产受法律保护、民事法律行为自由等的无理限制。在经济法学理论界，则似乎存在着与上述观点不同“味道”的见解，市场机制从来就不是万能的，市场机制带来经济机制充分运行与发展的同时也会产生不可避免的诸多“负外部性”，市场也有失灵的时候，市场的失灵将有损于社会公共利益，因此，需要通过国家某种形式与程度上的外部干预来消除市场机制的这种缺陷，而限购令可能正是体现这种国家适当干预的“一剂良药”。“合理的现代市场经济不仅需要技术生产手段，而且需要一种可靠的法律体系和照章行事的行政管理制度。”［1］ 笔者认为，在当今中国存在的经济运行制度市场化趋向转型与现有制度结构与内在运行机制逆趋向型本性体制矛盾下，衡量任何一种针对这种转型市场运行的规制措施的标准应当是多元化的，具体应当做到“四个统一（或协调）”：一是转型目标与转型手段的统一（或协调）；二是多元价值利益与核心价值利益的统一（或协调）；三是社会总体利益与个体局部利益的统一（或协调）；四是政策意图的扩充性与法律规定的局限性统一（或协调）。文章则将具体针对这四个“统一（或协调）”，分别从经济学与经济法学的基本理论范畴入手来论证限购令所具有的“工具合理性”。但是不能对限购令的合法性就予以认定，限购令在行政法制领域自身就存在问题，在私权法制与经济法制领域也存在着诸多超越法规限定的情形。 三、权利与权力的博弈：经济法秩序建构中的矛盾统一体 经济法是体现与实现政府经济政策的部门法，它体现出了一种对国家宏观整体或某一要素市场的经济秩序的保护与维持，市场经济体系内的任何一要素市场的运行都应当在市场发展秩序场域内，经济法则是扮演着市场良好秩序维护者的角色。房地产市场是我国市场经济要素中的重要一环，房地产业被定位为国民经济支柱产业之一。但是当前我国房地产业发展状况与趋势都有与一般市场秩序衡量的可控性、稳定性、行为互动性与可预测性四项指标产生偏离或将有偏离之虞。因此，限购令的出台对于回应我国良好房地产市场运行秩序的重新归位，实现市场权利与国家经济秩序重新平衡的目标具有积极的政策效应。#p#分页标题#e# （一）作为经济政策的限购令属于我国经济法律规范的范畴 限购令是行政机关制定并的可以反复适用的，对不特定行政相对人具有普遍约束力的，体现出特定经济政策内容的行政行为。经济法无论是作为一个整体，或仅指某一具体经济法规而言，都是国家借以实现既定经济政策的法律手段，或者说是经济政策的法律化。［2］ 这是对经济法之政策法属性的整体评述。国家的宏观经济政策总根本上说是一种旨在促进良好市场秩序的整体框架，而作为实现市场秩序政策目标的经济法，是“研究人与经济法规则、制度之间互动关系的，指的是以经济法规则为中心的秩序的意义。它研究的是作为秩序中的经济法规则和制度，是如何有效维护和促进既有经济秩序的良性运作的”。［3］ 限购令就是当前针对房地产市场调控规制中出台的一项追求一个既稳定有序、又充满活力的经济秩序，这是经济法存在的基础，也是其最高的目标。 （二）当前“限购令”与国家调控政策的互动表现 房地产调控有两个政策手段可运用，一是在交易环节中，缩短金融杠杆，增加融资成本；二是在保有环节中，征收物业税。此前中国的房地产调控一直在批判开发商与打击“投机倒把”之间打转，因而房地产行业总是在道德原罪论与投机有罪论中间徘徊。结果是房价没有下降，社会不公上升；市场体制没有变得更加完善，投资行为反而成为制裁对象，最大的既得利益者既不必付出税收成本，也不必担心市场的矛头所向。“限购令”所要参与规制的中国房地产市场的活动与目的正是构建一种经济法之平衡协调的运行秩序的体现。经济权利的失衡导致政府对经济的介入，这是市场经济下维持市场持续良好运行、经济持续发展的必然规律。然而，政府权力的介入又具有天生的“悖论”型属性———对自然形成的市场“天然秩序”的有形“破坏”，这就需要寻求一种在房地产市场中经济法秩序———公权与私权、自由与安全、效率与公平等之间的平衡协调。公权作用于市场应当有所限制。具体到限购令案例中，限购令对房地产市场的规制或干预对于调制客体（或对象）应当是有所区分的，这种对规制客体进行区分的标准是房地产市场需求种类。根据房市需求的价值性与目的性的不同，需求种类可分刚性需求、改善型需求和投资投机型需求三种。中国的房地产市场运行与政府的调控内部本身所存在的问题相当复杂，既有运行机制的内生性缺陷与调控措施运用的恰当性问题，又（更）有政策、政治和利益博弈因素掺杂其中的缘由作梗。如何把专注于楼市投资投机、损害楼市健康发展的游资和一般的以合理增加财产性收入为目的的投资性需求的本性分析清楚，并找出有效应对之策，应该是限购令作为规制政策的核心与重点，也是限购令规制的着眼点和边界。一方面，对于存在于楼市的疯狂性投资性需求，“限购令”应鲜明地摆出“遏制的利剑”。房屋是民生必需品，为保证居民生存，政府不应放纵将房屋当作纯粹可自由买卖的一般商品，任由投机的力量挤占自住需求；另一方面，如果对楼市中存在合理的改善型需求和刚性需求一并“打击”，则限购令的效果必将为众人所诟病。 四、市场经济行为与政府管制行为的外部性及其内部化 当前，经济学界对外部性的具体内涵仍是莫衷一是，但通俗地理解，即是当一个人或一些人没有全部承担他的行动引起的成本或收益时，反过来说，有人承担了他人行动引起的成本或收益时，就存在着外部性。［4］ 外部性分为两方面：正外部性和负外部性，一般认为，正负外部性在市场机制中所出现的诸如“搭便车”、“公共牧场”效应等表明了外部性不能实现社会收益（成本）等于或接近私人收益（成本）这一福利最大化的“黄金规则”，即“帕累托最优”规则。［5］ 因此，市场行为的负外部性需要内部化过程，运用公权力管制来缓解或制止可能出现的市场负外部性。当然，政府管制行为也将产生管制负效应，管制强度和界线应当控制在适度的范围内。 （一）楼市投资投机行为的外部性及其内部化 按照有关市场化经济学家的观点，我国房地产市场有大规模泡沫化之虞。但就目前来看，整体上仍就处于正常的市场化运行机制内。当前房价过快上涨的现象本身就是中国房地产市场运行符合现代市场经济机制之基本规则“总供给—总需求”的正常的合乎规律性的体现。商品住宅市场的属性就是遵循市场运行规则和商品价值理论的以住房为产品类型的普通型消费市场，因此，在该市场上受之于外部宏观经济政策与市场内部货币化横流引发的价值杠杆效应等具有虚拟经济色彩的双方面的主体因素催生出来的，似乎是与伴随着实体经济相对平稳增长而正常增长的步伐的普通居民可支配性收入相比极其不对称。但是即使在主张“市场失灵是经济法产生的重要基础”传统观点的经济法学者看来，市场失灵它仅仅是对各种市场失灵现象进行的抽象的理论概括，因为它（指市场失灵）既包括市场失灵现象已经出现了，同时还包括没有出现但可能出现的市场失灵。因此，我们应当努力判断当前中国房地产市场运行是否已到了市场失灵的边缘或是发生市场失灵只是时间上的问题。因为对于这一点的认识决定了我们应当采取相应的法律措施延缓或制止可能出现的市场失灵。［6］ （二）政府管制行为的外部性问题 政府在消除市场所产生的外部性问题的同时，自身的行为也在产生着外部性，主要显现在由“政府失灵”而造成社会成本的增加，由此引发的低效率，需要对其进行规制及法治化。限购令即是政府对于房地产市场（尤其是自由交易市场）实施管制的典型的管制措施。这种管制措施在对房地产市场自由交易引发的市场运行风险和不稳定性进行规制的同时，如果规制不当，自身也会引起外部性（管制权的滥用及导致的不良后果）。但是这里又面临着一个问题，即也是由一个流行性的理论问题———产权界定———引起的责任认定与权利救济的问题。我们知道，一旦外部性问题的受损者发现自己的利益受到侵害后，在产权界定比较清晰的情况下，就可以通过诉讼等法律手段来索取赔偿。反之，如果产权界定不明晰（某种程度上体现为主体间权利义务责任的不相称或不对等），那么由外部性引发的权利损害救济则无从谈起。#p#分页标题#e# 在限购令问题上，因限购令的出台既有受益人又有受损人，那么在双方的法律关系（这种法律关系分为两类：一类类型是政府主体与作为规制对象的交易人；另一类型是市场中的交易人之间）上，首先需要认定的是在限购令实施所引致的法律关系的调整中，是否存在“受益人”与“受损人”这两类利益相冲突的法律关系主体；其次，若存在此类型的法律关系主体，那么此种法律关系的属性是什么？两类主体之间的权利义务关系的界限在哪里？两类主体的行为是否会彼此给对方带来的“外部性问题”？权利与义务边界又在哪里？再次，如果以上两个前提同时存在，那么能否依据“产权界定”模式原理通过事后诉讼方式（诸如平等协商或民事赔偿或补偿等）来解决此类法律关系，而不需要动用国家行政强制干预手段来调整此类法律关系。这些由限购令出台而引发的问题都是值得进一步思考的。 五、个体居住权保障公共政策之价值目标 经济学家曼昆认为市场作为一种组织经济活动之良好方法的例外之一就是所谓的“市场力量”（marketpower），即少部分人不恰当地影响市场价格的能力。在中国这样地少人多、城市化加速的住房市场上，只靠市场调节与分配住房资源，由于市场主体间的不均质性而出现的所谓“市场力量”不恰当地影响市场价格的现象，使得房价高企且势头不止，商品住宅市场严重背离了“消费属性”的政策目标。 限购令的推出使国家在楼市调控与民生保障的政策层面上更凸显“商品住房必须回归消费属性”政策目标，并将其上升为一种公共政策。政府的楼市调控与关注城镇中低收入居民与新城镇居民的住房保障问题衔接起来。 “限购令”之政策“明示公共政策的落点下沉到社会弱势阶层，避免其利益被强势的市场力量和既得利益者‘绑架’，可谓体现社会公平与正义之必需。”① 有关限购令的制定和在纠纷解决过程中的执法与裁决行为均体现出对这一基本公共政策的维护和促进。 限购令虽是在不特定的一定期限内实施的临时调控政策，但其调控目标却相当明确，即“采取积极有效措施抑制投资投机性购房，坚决遏制地价、房价上涨势头”。以上海版限购令为例，在其《意见》中，规定除了努力增加有效供给外，更着力抑制乃至禁止不合理的买房需求，通过强制性的限购，彻底封堵投机行为的空间。房产调控必须“封顶”（抑制投机需求，控制高价位上限）与“保底”（加大保障性住房建设）两手抓，在供与需两个方面同时发力，既面向当下，更着眼长远。而要实现“封顶”目标，在当前最适宜选择的政策手段就是限购。限购政策较为精准地把握住了楼市的主要矛盾。“限购令”引领中国楼市发展的属性，必须坚持“以消费属性和消费需求为主”，而不能纵容投机需求。 近些年来，各种类型的炒房者，甚至炒房团借助各种手段，依托金融杠杆，给住房消费市场添加了太多的投资投机成分。这种非理性市场行为异化了市场之“无形的手”，并进而影响到良性市场的平稳运行秩序。虽然从土地出让金、土地财政等方面提升了城市建设水平、增加了政府财政收入，并且在一定意义上改善了部分城市居民的住房条件。但在我国“转轨经济”和城乡两元的基本国情下，这种单纯注重效率的房地产政策值得反思。事实上，目前我国城市居民之间、城乡居民之间在住房支付成本、住房占有差异性等方面也出现严重的“两极分化”。部分中低收入家庭和大批“新城镇居民”的住房问题尤为突出、农民工转化为市民的门槛越来越高不可攀、社会情绪和压力矛盾也越来越大。这告诉我们，房地产问题、住房问题，不是简单地当作市场问题，而是作为民生和社会保障的基本问题。房地产政策、住房政策，也是一种公共政策。在当下中国，全面认识到对房地产市场的多种需求（例如投机、投资、改善性居住需求、普通消费需求、民生保障需求等），在公共政策指导下，采取不同的应对措施，应是解决当前一切房地产市场问题及其所衍生出的其他社会经济问题的前提。具体来说，在中国目前的房地产市场形势下，笔者认为，住房政策的重心必须牢牢坚持“以普通消费需求和民生保障需求为主、改善性需求为辅”的原则，严格限制住房的投资属性，严禁投机。目前全国各个出台了限购令的城市的限购政策表明，投机性购房的存在空间已经极其狭窄。这样的政策主张与措施，虽然没有直接干预市场价格，但必然会影响供需之比，影响市场预期，也自然而然地会影响到价格本身。房地产市场中畸形上涨的价格区间能够得到一定程度内压缩。 六、“契约自治与管制”的权利合理限制理论 契约自由是现代生产经济社会运行中的一项通行的基本原则，在我国也不例外。相应地规制契约行为的契约法的基本功能是“组织人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择（theoptimaltimingofeconomicactivity），并使之不必采取成本昂贵的自我保护措施。”然而契约自由不是无边界的，它与市场秩序和公共利益是一对矛盾的对立体。“既不能绝对否定相互冲突的利益中的任何一种以消除冲突，也不能指望增加利益资源来解决大多数的权利冲突，因此常用的解决模式就是为各种权利设置相应的义务或限制，从而界定各自的权利边界，以消除权利的冲突。”［7］ 我国《宪法》第51条“权利冲突解决”的基本原则和《民法通则》第7条都有如此意图的规定。 在当今比较发达的社会主义市场经济制度下，交易是一种表征公平、有序、平等参与的市场经济活动之手段。 市场交易的权利不应是某些人的“专利”，更不能容忍少数人挟持该特权来排除其他社会公众来参与市场交易活动的权利或甚至是通过垄断市场提高交易门槛来损害广大公众基本权利的实现。限购令着力点在于房市投机行为，而非普通的房屋买卖行为。但是这种说法显然缺乏充分的合理性，因为判定方式投机行为与否不能简单地通过购房数量多寡而定，某些居民可能此时代仍然住在房改前通过单位分配的老式住宅，本想通过购买新建商品住房来改善居住条件与环境，而“限购令”之推行将限制甚至剥夺居民这种通过合法合理的投资形式改变。问题在于：居民自由购房的权利与国家的宏观调控权力、其他公众（或许是大多数人群）的基本性住宅权或是改善性住宅权是否属于两种以上的“互损性或称冲突性”的权利范畴。民法权利基本理论中有所谓的“容忍合理损害”义务理论，该理论属于典型的私法社会化理论，之所以会社会化，是关于“法律所界定的容忍程度取决于社会物质生活条件与社会的认识”的著名论断，取自于马克思关于“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”的精辟论述。尽管权利之内涵就毫无疑问地确认了权利其“私利益性”。#p#分页标题#e# 七、国家计划与产业政策调节手段之运用 “国家干预的形式和政策是多种多样的。……而只是制约阻碍市场机制发挥职能的行为，或制定促使市场机制发挥作用的政策。如，对这类企业的…服务的质和量等做出明确的规定，监督执行”。［8］ 国家对微观经济的干预，往往远远超出市场失灵的领域，构成所谓的“产业政策”。 我国推行产业政策的干预方式，可以分为直接干预型和间接引导型。产业政策手段也可以分为两类，直接干预性手段和间接引导型手段。前者主要包括指令性计划安排的要素配置方向，行政审批程序，行政系统的“通知”、“决定”，外汇管制，行政手段控制进出口，限制企业自等等；后者主要包括差别利率，差别税率，经济奖惩措施等等。“限购令”的法律性质是政府凭借行政手段（并不是任何一种金融权力的运用，而且是短期的）对交易市场宏观调控。它是一种带有国家行使公权力对世俗交易市场和私有财产进行的某种程度上的强制性干预。这是从直接层面来说的。具体来说，地方政府出台的限购令，动用了两种宏观调控手段：计划与产业政策指导。前者是直接的手段，后者是措施手段本身所体现出来的国家产业政策。 一方面，限购令的出台对房市交易最直接的影响就体现在交易数量上，它将直接导致房屋买卖成交量的下降，至少在一定期限内是如此。这样取得的效果从两方面分析：其一，从直接意义上说，它对房地产开发商在国内房地产业投资开发中起到缓解与降温作用，抑制房地产业发展中的畸形膨胀，恢复其平稳健康的发展态势，因为限制了商品住房的市场购买量，就是从抑制不合理的需求角度来遏制不理性的市场供给；其二，从国家产业与经济发展方式转型的中长期角度，一定期限的住房限购将给出一个强烈的信号，就是在商品住房市场的投资与发展应当与实体经济发展和居民实际消费需求和可支付能力相对称而不能显著偏离，因此，现在过分膨胀商品住房开发市场应当在适度部分上让位于政府的公共性保障住房工程，商业销售市场应当与公共产品分配场域相协调，这可能是更深层次的定位，因为国家的产业政策本质上是一种国家干预政策。政府为实现特定的社会目的而对产业实施干预，具有明显的政策性或政治性，是一种政治性制度安排，体现出国家意志，追求社会公共利益，直接目的在于充当贯彻国家经济发展战略的工具。 另一方面，限购令的出台也引起了对计划法的再认识和对国家计划权行使的再反思。国家的一项宏观调控权。计划的制订实质上也是利益的分配和调整，计划是对各种相互冲突的利益目标的调和，但是限购令不是经济法意义上的宏观调控权，而是属于行政国家公权力直接强制干预交易市场的范围。这是因为，限购令的出台与实施具有强烈的行政干预性。对于调控政策的限购令，如果要将其调控作用发挥得更大，应当在起动或即将起动限购令的城市或地区实行政策接轨与联动，防止职业性炒房群体利用由于各地政策差异性而形成的规制“真空地带”，而在各城市或地区之间寻求投机性炒房或非正常房屋买卖行为，在很大程度上抵消限购令实施的效果。