从两大法系法对比浅谈我国商事制度的完善

中文提要：本文首先明确了作者对商事概念的理解，指出商事不同于民事而独具广泛、多变、快捷、流转等特点，所以，调整商事的法律规范也应该根据商事的特点作相应规定。之后，本文从比较两大法系制度理论基础，即区别论与等同论的异同入手，指出区别论的特点在于严格区分委任合同与权限，而等同论的特点在于将人的行为等同于被人的行为。经过比较，英美法系不存在大陆法上的直接与间接的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名和不公开被人身份的制度。从某种意义上来说，英美法系显名、隐名及不公开被人身份的的分类，更适合商事迅捷、高效的特点。尤其不公开被人身份的的有关制度是比较先进的。而目前的发展趋势，则是两大法系制度规定在逐渐相互借鉴相互融合。本文分析了我国商事制度的现状，指出了法律实践与制度的脱节。本文主张，从巩固理论基础——民法通则及相关法律制度、改良引入英美法系制度、注重理论与实践的结合几个方面来完善我国商事制度。

关键词：，商事，国际商事，区别论，等同论

制度作为两大法系所共有的一项法律制度，并非从来就有，而是随着商品经济的发展而逐步产生、发展起来的。商事的历史可以溯源到罗马法上的概念，由于“非其本人不得订立契约”的原则，罗马法的制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民事，但为后来的商事奠定了理论基础。中世纪时期，随着地中海沿岸城市商业的繁荣，商事得到广泛发展，产生了关于的商事习惯法。

现今的国际贸易中，大量的商事行为都是依靠完成的。商事行为可由本人实施，也可通过人实施。商事人制度可以扩张商事主体的商事能力，扩大其经营活动的半径，对促进专业化分工、节约交易成本具有重要作用，对商事法律制度有重大意义。现今的商事业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家与非独家；依是否享有订约权，可分为缔约与媒介；依权利来源，可分为一级与次级；依业务内容，可分为销售、采购、运输、广告、保险、出口、进口、证券、投标、旅行、保付等等。 这些构成了国际贸易实践中重要的环节。

制度在两大法系中的社会功能是相似的，即通过行为建立被人与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速市场经济流转、拓宽投资和贸易活动的范围。 然而，由于两大法系的文化背景、法律传统以及思维方式等方面的不同，其制度于存在共性的同时，也存在着相异的特性。在我国面临着经济、科技各方面与世界接轨的今天，对两大法系的制度进行研究探讨、取其所长，对发展我国的商事制度有着深远的意义。

一、两大法系理论与立法状况

（一） 大陆法系法的立法理论：区别论

大陆法系法的立法理论基础是区别论（the theory of separation）。所谓区别论，是指把委任合同（mandate）与权限（authority）严格区别开来。其中委任合同即作为内部关系的被人与人之间的合同，权限即作为外部关系的人与第三人缔约的权力。区别论的核心是，尽管被人在委任合同中对人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。

大陆法系在初期并未区分权限与委任合同。但德国学者拉邦德（Laband）《权授予及其基础关系的区别》一文于1886年发表后，以德国为代表的大陆法系开始区分权限与委任合同及其他基础关系。 例如，在大陆法系的荷兰，被人和人之间的内部关系与外部关系被严格区分开来。内部关系在协议的场合，通常表现为合同关系。如委任合同（contract of mandate）、商事合同或者雇佣合同等。内部关系的主要内容涉及被人和人之间的权利义务关系。内部关系通常受合同法或者劳动法调整，而不属于法调整范围。相反，法主要调整人所拥有的拘束被人的权力。

根据人以被人的名义，还是以自己的名义与第三人订立合同，大陆法系将分为直接和间接。如果人以代表的身份，以被人的名义与第三人签约，则为直接。直接人通称为商业人。如果人以自己的名义与第三人签约，但实际上是为了被人的利益，则为间接。间接人又称行纪人。

在直接的情况下，人对第三人不承担个人责任，此项责任由被人承担。但在间接的情况下，由于人是以自己的名义同第三人签订合同的；尽管该合同的签订完全是为了被人的利益，人对此也应承担个人责任，而被人并不承担责任，除非人将合同项下的权利和义务转让给被人。在国际商事实践中，直接人往往是小本经营的商人，他们从不以自己的名义对外签约，他们服务于一个或一个以上的被人，往往是他们唯一的职业。 直接人通过他们的劳动，为被人逐步积累起具有相当价值的财富——商业信誉。许多国家的经验表明。个人一旦有了商业信誉，往往就会终止活动，从而借助于人已经建立起来的信誉自己经营，以节省向人支付的佣金这项开支。而间接人一般资雄厚，他们不同于直接人，把自己的命运束缚在一个或几个委托人的身上。间接人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立合同，并且除承揽业务外还经营其它业务 .间接入与被人订立合同时，可以就合同的各项条件，包括合同期限、合同终止时是否提前

通知及通知期限等，作出约定。

区别论是概念法学家拉邦德为代表的法学家抽象创造出来的。大陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和商事实践相结合的问题，在民法典中详细列举商业实践中发展起来的各种不同的形式，并尽可能准确地界定每类形式中权限的范围。每类形式的特点取决于被人与人之间的内部关系。相比较之下，英美法上将等同论作为的一般理论基础，有着强大的包容性，避免了与各种复杂的形式相协调的困难。

（二） 英美法系法的立法理论：等同论

与大陆法系不同，英美法系不区分与委任合同，其立法基础是被人与人的等同论（the theory of identity）。所谓等同论，是指人的行为等同于被人的行为，即“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”（qui facit per alterum facit per se）。 因为作为我的人（alter ego），他已经得到了相应授权，并在权限范围内实施法律行为。

英美法系的观点与大陆法系的区别论泾渭分明。据施米托夫考证，等同论与拉邦德理论问世之前出台的大陆法系民法典的主流观点“是委任的法律效果”是相同的，两者都源于教会法。然而，由于大陆法系接受了拉邦德的理论，使等同论的发展受到很大阻碍；这一理论便在没有明显阻碍的英美法系为人们所接受，并发展起来，避免了对不同形式进行繁琐的肢解和分割。因此，的一般概念可以作为实践中出现的各类关系的理论基础，甚至成为合伙法的理论基础。

英美法系所关心的并不是人究竟以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约的形式。它的分类所涉及的是商事交易的实质内容，即由谁来承担人与第三人所签订合同的责任。

在国际商事交易实践上，从第三人的角度看。根据人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分为以下三种情况：

1、显名。

即人在交易中既公开被人的存在，又公开被人的姓名，在合同中注明代表被人签订本合同和被人姓名。

2、隐名。

即人在交易中公开被人的存在，但不公开被人的姓名，在合同中注明代表被人签订合同。

3、不公开被人身份的。

即人在交易中不公开被人的存在，以自己的名义作为合同当事人的一方，对外签订合同。

在上述三种分类中，前两种情况类似于大陆法系的直接，第三种情况类似于间接。

应该指出，第三种情况下被人的法律地位与前两种情况下有很大的不同。未公开身份的被人原则上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的商事联系建立在两个连续性的合同基础上，即第三人与人之间的合同和人与本人之间的合同。 在这种情况下，尽管人以自己的名义与第三人签约，但却是为了被人的利益。按照英美法，不公开身份的被人一般也可以直接介入人与第三人的合同，向第三人提出请求权，如有必要，还可直接向第三人 .假如不公开身份的被人行使了介入权，就应向第三人承担责任。另一方面，第三人如果发现了被人的存在，他对根据其与人签订的合同享有的请求权，既可以向人提出，也可以向被人提出，在人与被人之间作出选择 .第三人一旦在这两者之间作出明示选择，就不得再向另一方提出请求权。

（三） 区别论与等同论的不同之处

区别论强调三方（被人、人、第三人）关系中的两个不同侧面的区别，即被人与人之间的内部关系；被人和人与第三人之间的外部关系。权限的授予可以被视为一种由被人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系更加强调关系对外的一面。因此，第三人有权信赖的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道人事实上没有得到授权、或者被人限制了人的权限，被人也不得通过对人授权的限制来减轻自己的责任。可见，除非援引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。

与区别论不同，由于英美法系不强调区分被人与人之间的内部关系和人与第三人之间的外部关系，等同论将人行为等同于被人行为。人行为产生的结果与被人亲自所为相同。因此，人和被人之间谁和第三人交易并不重要。

等同论与区别论同样有着抽象理论的局限性，那就是无法完全覆盖实践中存在的各种纷繁复杂的形式。等同论与区别论相比较具有较强的灵活性，所以与实践的冲突程度较小。

（四） 大陆法上的间接与英美法上不公开被人身份的的异同

由于英美法系不存在大陆法上直接与间接的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名和不公开被人身份的制度。英美法系中身份和姓名都不公开的被人，能够依法直接介入人与第三人签订的合同当中，这在大陆法系的制度中是不可思议的。诚然，英美法虽然承认人有权在被人与第三人之间以自己的名义创设直接合同关系，但区分人是否以自己名义实施法律行为对于理顺不同情形下被人、人与第三人之间的利益关系还是十分重要的。例如，在不公开被人身份的中，人自己要对其所签合同负责；而在显明中，人一般要退出其所签合同，因而人与第三人之间不存在所谓“合同上的相互关系”。这也是英美法把分为显名、隐名和不公开被人身份的的原因所在。

英美法上不公开被人身份的与大陆法上的间接有相似之处，但两者的区别也是不容忽视的。按照大陆法，间接关系中的委托人不能直接介入人与第三人订立的合同。只有当人将其与第三人所订合同移转给委托人，委托人才能对第三人主张权力。而按照英美法，未公开身份的被人无须经过人的权利转移，就可以直接行使合同介入权、对第三人主张权力。而第三人一经发现被人的存在，也可以直接对被人行使请求权或诉权。即人同第三人所订立的合同，就能使身份不公开的被人直接与第三人发生法律关系，而不需要借助另外一个合同或者合同的转移。

（五） 两大法系制度融合的趋势

在世界经济趋于一体化的历史进程中，两大法系的法出现了相互移植、相互融合的趋势。为了促进国际贸易和投资活动的一体化，规范跨国界的活动，减少国别法对国际活动造成的法律障碍，有关国际组织推出了一些国际法律文件，一些国际性学术团体也为法的统一作出了有益探讨。其中，英美法的影响渗透到几乎每一个国际法律文件。1987年的《法适用公约》、1983年的《国际货物销售商法律指令》都是为了协调两大法系有关制度的不同立法例、判例和学说而作出的有益尝试。

二、我国制度的现状

我国现行的立法主要散见于《民法通则》、《合同法》等民事法律，有关制度的行政规章（如《关于

外贸制的暂行规定》），以及最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于贯彻执行民法通则的若干意见》等。

《民法通则》第4章第63条继受大陆法系的传统，规定了的法律效果和的范围：“人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。”按照上述规定，人只有在其权限内，以被人的名义为的法律行为，被人才承担民事责任。如果人在其权限内以自己的名义所为的法律行为，被人是否承担责任，目前在我国现行法中还找不到充分的法律依据。

然而，我国制度，尤其商事制度的现状却与现行立法有着较大的冲突。

外贸制度是我国涉外商事制度的主要内容。我国从1984年开始实行这一制度，其内容是委托人委托外贸企业为其进口或出口某种商品的制度。 在实践上，我国的外贸可分为以下三种情况：

1、国内享有外贸经营权的外贸企业之间的，人以被人的名义对外经营进出口业务；

2、国内享有外贸经营权的外贸企业之间的，人以自己的名义对外经营进出口业务；

3、国内不享有外贸经营权的企业与享有此项权利的外贸企业之间的，外贸企业以自己的名义对外经营进出口业务。

上述三种情况中，我国《民法通则》可以规范的情况只有一种，即第一种，国内享有外贸经营权的外贸企业之间的，人以被人的名义对外经营进出口业务。这种情况与大陆法系的直接或英美法系的显名相类似。而对于后两种情况，我国没有现行法律予以调整。

在我国外贸实践中，后两种尤其第三种情况大量出现。按照我国现行法律，国内无外贸经营权的企业（以下简称为国内企业）没有与外商订立买卖合同的行为能力。国内企业如出口其生产的产品，或者从国外进口设备或原料，必须委托外贸企业代为办理。作为外贸企业，尽管一切行为均为了被方的国内企业的利益，代为办理进出口业务，但在对外签约中，只能以自己的名义，而实际上并不承担合同项下的权利和义务，只是从代办进出口业务中收取一定的手续费，真正的买方或卖方是国内企业，他们是外贸企业与外商签订的合同的实际履行者。

我国现行的外贸制度属于商事范畴。然而，在我国现行立法中规范商事行为的法律依据很少。而《民法通则》中关于民事的定义又无法适用。首先，外贸企业在与外商订立合同时，并不是以被人（国内企业）的名义订立的；其次，外贸企业一方面通过以自己的名义以当事人一方的身份与外商订立合同，另一方面又不承担合同项下的权利与义务而由国内企业承担，这样做不符合制度的一般原则，并导致法律关系上的混乱。由此造成的不良后果是：其一，外贸企业作为卖方对外签约后，如果国内企业未能按合同规定的条件履行，或者延迟履约、不履约，由此对外商造成的损失，依照法律规定应由为合同当事人一方的外贸企业承担。然而，外贸企业在此之前仅仅向国内企业收取了少量手续费，往往不足以支付违约赔偿。外贸企业对外理赔后，又往往得不到国内企业的相应补偿。在一些情况下，外商知道是国内企业违约，却因没有法律依据而不能直接向该企业请求损害赔偿。其二，当外贸企业作为买方对外签约后，如果外商未能按合同规定的条件履约，或延迟履约、不履约，直接受损失的是国内企业。由于国内企业不是合同的当事人，也不能直接索赔，只能通过外贸企业向外商索赔。如果外贸企业由于种种客观原因对外索赔不力，国内企业的损失也得不到相应的补偿。

我国现行的外贸制度，实际上类似于大陆法上的间接和英美法上不公开被人身份的。除了经贸部在1991年的《关于对外贸易制的暂行规定》外，我国现行法律中还没有调整此种关系的法律规范。而且即使在《关于对外贸易制的暂行规定》中，第十二条“委托人因不可抗力事件不能履行全部或部分委托协议的，免除其对受托人的全部或部分责任，但委托人应及时通知受托人并在合理期间内提供有关机构出具的证明，以便受托人与外商交涉，免除受托人对外商的责任”及类似规定，也相对复杂繁冗。作为受托人的外贸企业对外商责任的免除，有赖于非合同当事人的国内企业出具证明，而国内企业因并非合同当事人，容易怠于履行义务而使的内部关系与外部关系脱节，从而给外贸企业造成损失。这不利于维护国际贸易中有关当事人的合法权益，并且违背了商事迅捷高效的特点。

三、关于完善我国商事制度的思考

（一） 完善我国《民法通则》中有关制度的规定

我国《民法通则》第63条规定的是人在其权限内以本人的名义所为的法律行为的后果，并没有涉及人在其权限内以自己的名义所为的法律行为的后果。

如前所述，无论大陆法上的“区别论”，还是普通法上的“等同论”，都涉及的根本问题是权。 如果人的行为在权限内进行，不论人是以被人的名义还是自己的名义，也不论订立合同的时候有否公开被人的身份，该行为的法律后果最终都应归属于被人，由被人承担法律责任；反之，如果人超出了权限，那么，即使人是以被人的名义订立合同，被人对于人超出其授权范围所为的法律行为，也不承担个人责任。从这个意义上来说，两大法系制度对此的规定是一致的，也可见我国《民法通则》的规定是不全面的。对权及其下辖各种情况（以被人或人的名义订约、是否公开被人身份等）进行完整、系统的规定，才能适应飞速发展的社会，应用于纷繁复杂的法律实践。

完善立法是以巩固、完善、科学化其理论基础为首要条件的。《民法通则》的规定是我国民商事制度的立法基础。虽然商事相对民事有显著区别，更强调广泛、多变、快捷、流转的特点，但仍然是以《民法通则》为立法基础。所以，首先完善《民法通则》中有关的定义、适用范围、种类等基础概念是重中之重。

目前，我国正在进行着大规模的经济体制改革，随着国家指令性计划的逐步取消和指导性计划的减少，以及国家对市场经济实行的宏观调控，保证市场经济正常有序地运转和企业之间进行公平竞争的任务，就主要靠各种法律和法规调整了。 这是使我国经济发展逐步走向法治的必由之路。纵观我国以往的经济立法，许多都带有明显的计划经济的色彩，而完善我国的社会主义法制，一方面，应对以往的法律法规进行清理和修订，使之适应社会主义市场经济的发展需要。另一方面，应当尽快制定和出台我国的公司法、破产法、对外贸易法、公平竞争法、证券交易法、劳动保险法等一系列调整市场经济发展所必需的法律和法规。只有

经济法律法规逐渐全面完善，形成现代意义上科学、完整的体系，才能给每一项部门法以坚实的基础和发展空间。

（二） 改良引入英美法系的制度

我国现行制度中，对于国内企业与外商之间关系的处理是不利的。由于没有国内企业与外商直接对话解决问题的途径而必须由外贸企业代劳，经常造成内部关系与外部关系的脱节，商事迅捷、高效的特点更无从谈起。

在这一方面，英美法系的制度值得借鉴，理由是：

第一， 我国制度规定的缺陷。

我国《民法通则》规定人只能以被人的名义为权限内的法律行为。然而，制度是一个整体的概念，它涉及被人、人和第三人的切身利益。 人在其权限内所为的法律行为，最终责任应归属于被人。在商事交往实践中，第三人明明知道被人的存在，却往往选择与人进行交易，这是由于第三人看中的是人的资金和信誉。在这种情况下，尽管被人与人订立的是一个合同，人与第三人订立的是另外一个合同，表面上是两个互不相干的合同、但从实质上看，人正是为了被人的利益，才与第三人订合同的。如果没有被人与人之间的合同，就不可能有人与第三人之间的合同。

因此，从广义上说，制度不仅包括我国《民法通则》第63条规定的人在其权限内以被人的名义所为的法律行为，而且也应该包括人在其权限内以自己的名义所为的法律行为、这两种行为的后果都应及于被人。

第二， 英美法系制度的有利方面。

英美法上的制度，不论采用哪一种形式，即便人在不公开被人的存在而以自己的名义与第三人订立合同的情况下，都最终确认了被人与第三人之间存在着合同关系的原则。只要这一行为是人在其权限之内所为，不公开身份的被人原则上可以合法地行使其介入权，直接介入该人与第三人订立的合同，从而对第三人承担该合同项下的责任。与此相适应，第三人在主张合同项下的权利时，如果发现了被人的存在，也可以在被人与人之间作出选择。其结果，把被人与人之间和人与第三人之间表面上相互独立的合同有机地连接在一起。这样做有利于保护国际商事交往中当事各方的合法权益，特别是经济上处于不利地位的一方当事人的权益，从而实现在公平互利的基础上进行的经济交往。

（三）给国内更多的企业以外贸经营权

制度理论是抽象的，而不同情况下的司法实践又是具体多样、纷繁复杂的。只有在理论与实践之间建立起合理的联系才能进一步将理论贯彻于实践之中，并指导司法实践的进行。

作为发展中国家，我国在相当长的一段时期内仍处于外汇相对短缺的情况之下。综合考虑各种因素，要求我国对外贸易制度在短期内改革为完全开放的经营模式都是不现实的。然而，依照我国现行外贸制度的规定“对外贸易只能由享有外贸经营权的外贸企业经营”，又明显拘束了我国经济与国际社会接轨的发展趋势。如何解决理想化状态与现实状况之间的矛盾，值得我们深思。

我国已经确立了发展社会主义市场经济的目标，国家下决心把企业推向市场。在这种情况下，企业必须面对市场竞争的挑战。积极参与世界市场的竞争。随着我国在《关税及贸易总协定》缔约国地位的恢复，我国市场将向其他一百多个缔约国开放，造成的结果是即便在我国国内市场上同样也是面临激烈的国际竞争。如果国内企业（特别是国有大中型企业）仍然被紧紧束缚，这些企业就不可能与外国企业、在我国境内设立的外商投资企业（即三资企业）、甚至国内个体和集体企业在平等的条件下进行竞争。

为了保障国内外所有企业在我国境内进行的公平竞争，赋予国内更多的企业，尤其是大中型企业以经营对外贸易的权利，是使他们能够直接参与国内外市场竞争的重要保证。按照国际私法的一般原则，当事人的民事行为能力，适用该当事人的属人法，即当事人国籍所属国或住所地国的法律。 国外许多皮包公司和个人依其本国法都具有进行国际贸易的行为能力，然而根据我国现行法律，我国的许多大中型企业都不具备订立国际货物买卖合同的行为能力，这些企业出口产品或进口所需设备及原材料都必须委托外贸公司或企业代为签约，造成了贸易和争议解决的极大不便。

改革开放十多年以来，截至1992年l0月，在我国境内设立的外商投资企业已逾七万家 ，这些企业在批准经营的范围内，都享有进出口权。而这些外商投资项目，平均协议金额仅为l25万美元，有的项目只有几万美元，l00万美元以下的项目占2／3以上，投资总额在l000万美元以上的仅占4％左右。即使是全国最大的300家外商投资工业企业，其平均投资规模也只有465万美元。 若根据我国大中型企业划分的标准来衡量，外商投资企业中能算得上大中型企业的仅占3％ .而国内的大中型企业有几十万家，只有极少数象首钢这样的大型企业才享有外贸经营权。

随着我国社会主义法制建设的不断完善，国内企业特别是大中型企业，只要从法律上和经济上具备了经营对外贸易的条件，就应该给他们以外贸经营权，允许他们自主经营，自负盈亏，或者由他们自己选择委托其他外贸公司或企业代为经营。

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杜鹃