小议国内刑事诉讼法以及财产权保障

一、侦查程序与财产权保障问题

我国现行的刑事诉讼制度尚处在由集权型刑事诉讼制度向型刑事诉讼制度过渡的中间状态或模糊状态，在价值目标、制度构造和程序理念等各个层面均带有较强的集权型刑事诉讼制度的痕迹。这使得，在当前刑事诉讼制度模式下，虽然刑事诉讼法也就搜查、扣押等干预犯罪嫌疑人、被告人财产权的强制处分措施的程序做出了相应的规定，但是由于一些基本程序性原则和制度设计的缺失，犯罪嫌疑人、被告人的财产权保障问题在此阶段仍然较为突出、状况堪忧，财产权保障程序法定化严重不足。首先，程序法定原则要求刑事司法机关发动刑事诉讼，干预犯罪嫌疑人、被告人财产权必须获得法律授权，必须有明确的法律上的根据，而不得自行设置其他强制处分措施限制犯罪嫌疑人、被告人的财产权。我国刑事司法中侦查机关却长期以来一直行使着一些法律并无明文规定的涉及干预公民财产权的强制性侦查措施，如秘密搜查、秘密取证等，对公民的财产权保障构了巨大的威胁。其次，相关司法解释违背本了弥补刑事诉讼立法之不足的初衷，造成大量内容超越、背离了刑事诉讼法的规定的关于干预、限制犯罪嫌疑人、被告人财产权的程序规则。例如《刑事诉讼法》第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”按照这一规定，公安机关就获得了“决定”搜查的权力。笔者认为，涉及公民基本权利保障的诉讼行为，必须由作为民意代表的立法机关制定的刑事诉讼法予以明确规定，刑事诉讼法未明确授予的权力，刑事司法机关不得行使，这是程序法定原则的基本内涵和精神。另外，在扣押决定权的问题上，也存在同样的问题。再次，司法实践中，侦查机关在采取强制处分措施时，并未完全遵循法定程序行事，即法定程序虚置，法外执法的情况普遍存在。这一方面是因为现行《刑事诉讼法》对干预、限制犯罪嫌疑人、被告人的财产权的强制处分措施（搜查、扣押）的实施方式、条件和步骤等规定不详、操作性不强；另一方面是由于程序法定理念的缺乏，加上实践中部门经济利益的驱动，导致执法者偏离法制轨道法外执法。这些法外执法的情况背离程序法定原则，严重侵犯了当事人的财产权。在我国司法实践中，侦查机关违背法律规定的目的实行强制处分措施，使得侦查行为与犯罪行为之间的对应关系失调，从而使适当原则失去了规范侦查行为的功能。

二、对涉案财物处理程序与财产权保障问题

（一）公安机关对涉案财物的处理程序中存在的问题

首先，办案单位在采取扣押措施过程中存在超范围扣押的情况。我国刑事诉讼法中虽然对比例原则有一定程度的体现，如《刑事诉讼法》第114条规定:“在勘验、搜查中发现的可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。”但是公安机关在实际操作中并未严格遵照有关规定，公安机关对在一定时间内无法确定是否与案件有关或者与案件有关的而暂时又无证据证明的，侦查人员一律采取扣押的措施，对与案件无关的财物亦随意进行扣押。因为法律规定扣押则物必须是要与案件有关的，对于无法确定和暂无证据证明与案件有关的，应视为与案件无关。所以在是否于案件有关的把持上，公安机关一律选择扩大了涉案财物的范围的做法。

其次，公安机关存在先行错误处理的问题。我国公安机关对涉案财物先行处理存在的一种情况便是在扣押涉案财物过程中，在案件性质尚未确定、侦查尚未终结或者移送的情况下，公安机关便将涉案财物发还有关当事人或进行处理。当在案件进展发生变化或转变的情况下，致使案件别的当事人对公安机关认定涉案则物归属权和不当的处理结果不满，经常找到办案单位要求退还所扣押财物或做出正确处理，而办案单位而对此种情况非常尴尬。另一种情况是对当事人做出逮捕决定后，办案单位认为案件已经了结，便将扣押则物发还被害人。办案单位没有意识到以后的阶段和审判阶段是否能够顺利进行下去，如果在后来的阶段或审判阶段，检察院做出不决定而公安机关又没有采取其他强制措施或法院做出无罪判决的情况下，那么就只有释放犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人被释放出来后便找到公安机关要求退还其被扣押的则物，当得知扣押则物已发还被害人后，对此处理结果不服，便到处上访控告。

再次，公安机关对涉案财物的处理很随意。公安机关在执行扣押、取证过程中，存在没有会同在场见证人和被扣押物品、文件的持有人查点清楚，没有写明物品或者文件的具体特征，扣押清单不清楚，在发还过程中经常出现扣押和发还不一致的情况。在实际操作中，办案人员忽视相关规定，对要求持有人、在场见证人签名或者盖章、写明扣押物品、文件的具体特征觉得非常烦琐，没有耐心，文书制作不规范、不严谨。对于珠宝、金银手饰等贵重物品需要鉴定成色、鉴定价值等怕花精力和费用不愿意做或者随意做。

最后，公安机关对涉案财物的保管不力。对涉案财物没有进行妥善保管，无专人看管，无完善的保管场所，致使涉案物品在露天日晒雨淋被锈蚀、损坏、丢失等，给案件当事人带来极大的经济损失。此外，县级公安机关没有对建立完善的保管场所引起足够重视，只是随便围个空地，没有建设相应的基础设施，没有根据扣押财物的类别分类保管，没有建立科学的保管制度和登记制度，保管财物混乱堆放。

（二）检察机关对涉案财物处理程序中存在的问题

首先，检察机关对涉案财物处理的监督不力。根据我国现行法律的相关规定，人民检察院的侦查监督部门须对侦查机关的侦查过程进行有效的监督，这其中包括对涉案财物处理过程的有效监督，我国这一程序的设置中存在“自己做自己案件法官”的缺陷，即要求检察机关对自己的行为进行监督。在实际操作中不是监督机关未对侦查中扣押、冻结的合理合法性进行审查或者审查不严，就是对涉案财物保管行为缺乏及时有效的审查，导致当事人的合法财物被非法扣押和冻结，在其后的保管中又被减损、灭失等，很难达到预期的效果。

其次，检察机关对涉案财物处理态度很随意。检察机关有权自行决定启动侦查活动，实行扣押、冻结等强制处分行为，缺乏中立的审批程序，扣押、冻结财物的理由过于模糊，侦查机关认为有必要就实行，未经审批，未作详尽说明，扣押、冻结的范围比较宽泛。同时在案件还未做出最终判决之前，检察机关有权将有关财物返还被害人，实践中存在的一个问题是已处分的财物所有权属的认定上错误，即把被告人的财产错误的处分给被害人，造成在最终判决出来后，无法从被害人处追回。

最后，检察机关对涉案财物的处理缺乏透明度。检察机关对涉案财物的处理通常是单方面做出，并未就处理的决定及时告知相关当事人，当事人对处理程序缺乏。比如对于不便长期储存保管的物品，检察机关自行通过拍卖等方式处理的，经常未被告知当事人；同时在财产权属可能存有异议的财物处理过程中，检察机关亦未就此财物的处理决定以公告的形式告知其他相关当事人。

（三）审判机关对涉案财物处理程序中存在的问题

首先，审判机关对涉案财物的保管不力、涉案财物减损或灭失的情况严重。从我国立法来看，应该说是对涉案财物的保管是极为重视的，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条依据《六部委规定》的第四十八条对审判机关对涉案财物的保管责任作了严格规定，但在实践操作中审判机关并未严格遵照执行，同时相应监察的缺失，导致对涉案财物及其孳息未尽妥善保管之义务。审判机关通常把不同案件的涉案财物一并储藏保管，造成财物彼此相混淆，相关保管人员对涉案财物截留扣用，财物减损以至灭失的情况严重；对于不宜移送的作为证据使用的实物仅获其移送的清单，忽略了对侦查机关实际保管情况的掌控，使得在案件审判后需要交付执行时发生财物不存的情形，而此时审判机关和侦查机关在保管责任的认定上却如踢皮球般踢来踢去。

其次，审判机关未就赃款赃物认定的合理性合法性告知相关当事人、未充分给以其申辩的机会。根据我国《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”实际的操作中，被司法机关认定为赃款赃物的除部分依法返还给当事人以及依法销毁的违禁物品外，其他的一律上缴国库，赃款赃物认定的合理性与合法性问题被忽略，审判机关亦未就此给与当事人申辩的机会，致使当事人合法的财产被一同没收或者被司法机关执行给其他当事人无法追回的问题大量存在，这不利于对当事人特别是被告人及其家属的财产权益的有效保护。

最后，审判机关未就有关财物的审理给与相关当事人参与和辩解的机会。我国刑事审判中审判机关对书面材料过于倚重，忽略当事人的庭审辩解意见。在涉案财物的处理中审判机关所掌握的书面材料多为侦查机关和公诉机关提供，被告人及其律师阅卷权的狭窄使其对审判机关依据的书面材料了解太少，审判机关未就可能涉及的财物处理情况告知被告人，使其未能及时就财物处理的意见以书面的形式交由法官审查，其他当事人亦同被告人一样被排除在审理之外。我国刑事诉讼的开庭审理过程注重的是走过场，法官关注的是被告人对其所犯罪刑的招供态度，而不是关注其是否充分辩解。当事人对涉案财物的处理不是得不到辩解的机会，就是其辩解未被法官重视，其自身的财产权益得不到有效的保护。

第三章国外相关立法与实践

一、美国

（一）侦查措施的抑制

美国在侦查措施中严格运用令状主义。在其“权利法案”的第四条修正案中对令状主义作了经典性规定：“人民保护其人身、住所、文件与财产不受无理搜查与扣押的权利，不可侵犯，亦不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证，但有可能的理由，有宣誓或郑重声明确保，并且具体指定了搜查地点、拘捕之人或扣押之物的除外。”根据宪法第四条修正案规定，警察或其他侦查官员在执行搜查、扣押之前，必须持有令状。令状由治安法官签发，警察必须提供给治安法官足够的证据，证明可成立的理由的存在，法官可能签发令状，准许警察进行搜查、扣押。除了有证搜查之外，还允许在紧急状况下的搜查，包括逮捕附带的搜查、由于情况紧急而来不及获得搜查证的情况下所进行的搜查。警察就获得的令状宣誓加以保证，如宣誓不实将受到刑事追究。宪法第四条修正案还要求不准签发没有描述具体搜查地点、拘捕之人或扣押之物的令状。搜查证、扣押证要对被搜查地点和被扣押个人或财物进行特别的描述。这种描述必须消除对被搜查地点的任何疑问和不确定性，对于被扣押的物品也必须充分描述其特点，使许可证送达人对于可以扣押什么物品的问题几乎不享有自由裁量权。令状主义的使用，体现了美国刑事诉讼中司法权对行政权的制约与监察。设计上，就可以看出在诉讼的每一个环节上体现的都是程序优先和权利保障的特征。美国联邦刑事诉讼规则41条(B)项规定了可以依令状扣押的财产的具体范围：构成刑事犯罪证据的财产或违禁品，犯罪结果或其他通过犯罪持有的物品，或预备或意图用作犯罪工具、手段或者已经用作犯罪工具、手段的财产。

（二）裁判程序的保障

在实行当事人主义诉讼模式的美国刑事诉讼制度中，美国宪法上的正当法律程序原则对财产权的保障起着极其重要的作用。受此原则影响，美国法律保证了解决财产权纠纷和争议的程序的公正性，即在任何人的财产被剥夺之前，必须保证其获得法庭审判和辩护的机会，并且要求对案件的裁判必须由一个中立的、合格的法庭按照公正的程序进行。在具体的刑事诉讼程序中，正当法律程序原则要求维护犯罪嫌疑人、被告人的财产权不受无理侵犯，包括确保其免受警察不当行为的侵害和免受检察官滥用权力行为的侵害，要求在刑事诉讼的各个阶段上给予犯罪嫌疑人、被告人特殊的程序保护措施，使其享有一系列诉讼上的特权。这些特权在其《权利法案》被明确规定，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中有取得律师帮助、与证人对质、交叉询问、获得迅速审判权、获得公开审判、以强制程序促使证人出庭、获得陪审团审判等权利。保障以上权利的重点是如何保证犯罪嫌疑人、被告人及其他涉案当事人的被告知的权和在场参审权。根据美国宪法规定，在预审到审判结束后执行的这一过程中犯罪嫌疑人、被告人及其他涉案当事人就涉案财物的审理情况均享有充分的被告知权，并以此在一定程度上保护了其在场参审的权利。为了更好的保障刑事被告人在对其审理的实质性阶段享有在场的权利，美国法院要求法庭举行对涉案财物处理的听证会，根据美国宪法第5条、第14条修正案规定的听证的内容，侦查机关被认为错误干预了财产权或者公民财产权遭到国家机关干预时，公民有权向法官申请举行听证，以确认干预行为的合法与否以增加其对涉及的问题的了解，法院还认定，被告律师对于审判庭举行他不在场的听证未表示反对，并不妨碍其以此为由判决。法院一直重申，只要侵犯了被告人的在场权，被告人即使未提出反对，但只要他不在场就应原判。在美国的量刑程序中亦要求举行听证，量刑程序中举行听证对于保证罚金刑的公正适用、保障被告人的财产权利具有重要意义，它使被告人的财产权利在被剥夺之前，经过了充分的举证、辩论。正是在这种举证、辩论中，被告人的财产权利受到了正当程序的保障。

二、德国

（一）侦查措施的抑制

在德国，从法律上讲，德国以双重方式使公民不仅在国家权力的强制性措施面前得到保护，还在任何的包括国家权力对其权利的非强制犯面前得到保护。这种双重方式是：一方面对国家权力进行划分和限制；另一方面对于公民给予其可以要求法院审查的权利。从法律上讲，检察机关享有侦查权，警察机关只是辅助机构，对于搜查、扣押的决定权却由法官掌握，在延误危险时可以由检察官和它的辅助官员做出决定，但由此决定实施了搜查、扣押活动后，须二日内提请法官加以确认，未按时得到法官确认的，检察机关的搜查令、扣押令失去法律效力。德国刑事诉讼法典严格规定了对编辑部、出版社、印刷厂或广播电视台的扣押决定权由法官专属。在夜间，一般情况下是不能对住宅进行搜查的，对于需要夜间搜查的特殊情况中如遇法官和检察官不在场，主持搜查的警察官员或者检察院的辅助官员应当尽可能地邀请搜查区的一名市镇官员或者两名市镇公民作在场见证，但不得以在场的警察官员或者检察院辅助官员充当。

（二）裁判程序的保障

德国立法与实践中除了规定由法院依检察院和它的辅助官员的申请对搜查、扣押活动进行审查外，还赋予了当事人对法院关于搜查、扣押的决定享有抗告权。对于未经法官决定的扣押，当事人可以随时申请法官裁判；对于未经法官决定扣押了物品的官员，在当事人对此提出异议时，应由法官对此扣押行为予以确认；对于依法扣押的动产，在明确被害人，明确无第二人的请求权与此相抵触并且明确刑事诉讼不再需要的时候，应归还给被以犯罪行为夺走的被害人；对于扣押的邮件或电报，当对侦查目的、公共安全等不构成危险时，应当通知或返还给利害关系人。当事人如果对扣押不服，可以请法官裁判，做出扣押决定后，应当立即通知被害人；如果案件中还有可能存在其他未知的被害人时，应当在联邦公报上一次性登载或者以其他适当的方式公布所做出的扣押决定。缺席审判中，被指控人如果住所不明或者停留国外，如果其嫌疑重大，经法院裁定可以对他在德国联邦公报上或者其他报刊上予以公示。首次公示通知之时起被指控人对被扣押的财产即丧失了处置的权利，扣押裁定做出后，法庭应当要立即通知对缺席人设置监护部门，监护部门要启动调查、查封缺席人在国内的财产。当扣押财产的理由、原因消除时，法庭应当撤消扣押裁定，撤消扣押时要在原来刊登扣押命令的同一报刊公布公告。《德国刑事诉讼法典》第111条之1(紧急变卖)中规定紧急变卖之前，要对被指控人、物主和其他对物品有权利的人员听取意见。

三、日本

（一）侦查措施的抑制

日本的扣押、查封规定在刑事诉讼法及刑事诉讼规则的总则中。第99条规定：法院在必要时，可以查封证物或者应当予以没收的物品。第107条规定了查封证的记载事项：查封证应记载被告人的姓名、罪名，应予以查封的物品，有效期及该期间经过后不得着手执行并将令状退回的意旨，及签发的年月日和依法院规则规定的其他事项，由审判长记名、盖章。第123条规定了扣押物的返还和暂时返还，没有扣留必要的扣押物，应当不待被告案件终结，就以裁定返还。日本刑事程序中的享有侦查权限的机关为司法警察、检察官（检察事务官），司法警察与检察员没有隶属关系，其中司法警察是进行初次侦查，检察官则进行补充的第二次性侦查，检察官认为必要时亦可自行侦查。日本刑事诉讼法规定，检察官或检察事务职员，在侦查中认为有必要对当事人财产进行查封、搜查的可以请求审判官签发查封扣押命令。查封、搜查命令的内容应包括涉案当事人的姓名、罪名，被执行物品的名称、查封有效期等。逮捕犯罪嫌疑人或进行查封，如果查封了某些物品却得不到逮捕命令，应立即交还被查封的物品。查封搜查进行中如果被认为有必要，当事人可以在场。搜查、扣押、冻结存款、汇款只需侦查机关内部负责人批准即可，允许在紧急情况下进行无证搜查、扣押。

（二）裁判程序的保障

在日本，根据《日本刑法典》第19条的规定，可没收之物有犯罪时犯罪行为人有所有权、用益物权或担保物权的组成犯罪行为之物、供犯罪使用或将供犯罪使用之物以及犯罪所得之物，犯罪所得不能没收时，可以追征其价款。但根据该法典第9条的规定，没收属于附加刑，在有罪判决中，只有在宣告某种主刑时附加科处，不能独立使用；在做出无罪、免诉，撤销公诉、免除刑罚的判决时，都不能科处没收。由于没收和追征不能独立使用，定罪判刑判决的存在是其必要前提，日本对涉案财物的处理程序是与有关刑事责任的刑事诉讼程序结合在一起的，与主刑在判决中一同宣告。但根据日本刑法典第19条第2款的规定，犯罪人以外的人在明知是犯罪所得而取得赃物时，也可以没收。这样，在刑事诉讼程序中没收涉案财物时，也有可能涉及第三人的利益。如果在没收时不给予第三人了解、辩解和防御的机会，就构成违宪。为此，日本《刑事案件中的第三者所有物品没收程序的紧急措施法》规定，必须保障第三人有了解和参加刑事诉讼的权利。日本《刑事诉讼法》第429条、第430条就规定了一种准抗告程序：对法官做出的扣押或返还扣押物的裁判以及检察官和司法警察所作的关于扣押或返还扣押物的处分不服的人，可以向有管辖权的法院提出准抗告，请求撤消或变更该裁定或处分。

四、比较与分析

三国对侦查措施的抑制体现为严格执行令状主义，对于令状的签发权限、使用范围以及有效期限在立法中作了严格详尽的规定，侦查人员的侦查活动必须严格按照令状主义的要求依程序而进行。美国刑事诉讼法中规定持有令状的侦查人员必须对其宣誓担保，如果宣誓不实将被追究刑事责任。德国刑事诉讼法中规定令状的申请可以延后二日提请法官确认，如未按时提请确认的，其实施的扣押行为必须及时解除，同时规定必须有当场见证人在场监督。日本刑事诉讼法中及时给予当事人权利有效的保护，当事人认为有必要的可以参与对其财物所进行的搜查、查封的过程之中，对侦查活动有充分了解的权利，对于无证查封物品的可以要求马上返还被查封的物品，查封人员必须全部返还给所有人。

在裁判措施的保障上，三国从当事人被告知权的保障入手，确保当事人能够参与诉讼、提出申辩，有效的保障了公民的财产权。美国刑事诉讼中通过宪法修正案的规定要求对无证搜查必须进行事后的司法审查，当事人申请返还财物的，可以到庭接受询问，在充分听取到庭人员的意见后法官才能做出对财物的处分决定。德国刑事诉讼中赋予了当事人对司法机关的侦查行为以及针对自己财产的行为享有很大的抗告权利，法官必须就其对涉案财物的审判及时通知相关当事人，可能存在第三人利益的时候须以公告的形式告知，法律同时规定了针对财物的扣押行为或者缺席审判的，均要在其联邦公报上予以公示。相较之下，日本刑事诉讼中更重视对第三人的权利保障，其不但就涉案财物的处理单立程序进行，而且把没收过程中未给予第三人了解和申辩的做法规定在违宪行为中，专门保障第三人参审的权利是对其财产权保障的最有效的做法。

通过比较可以发现，“正当程序”的理念一直在三国的刑事诉讼中被很好的贯彻。“正当程序”原则的核心含义是指：任何权益受到判决结果影响的当事人都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利，合理的告知、获得听审的机会以及提出主张和抗辩等都包含在程序性正当程序之中。根据该原则，剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，在刑事诉讼中，当事人享有知情权对于保障其财产权具有重要意义。因为享有知情权是当事人参加刑事诉讼的前提，承认当事人的知情权，是因为其也有参加诉讼程序的权利，当事人真正、有效地参与诉讼是其作为现代刑事诉讼程序主体地位的体现。