政治学视阈下的中国行政立法性质探究

[摘 要]行政立法的性质一直是法学界存在争议较多的问题，有的学者认为是职权立法，有的认为是授权立法，分歧就在于，“行政立法权”到底是行政机关固有的，还是被授予的。笔者认为，清楚地认识行政立法的性质是研究关于行政立法一切问题的基础，不仅可以帮助我们厘清“行政立法权”到底是政府固有的权力还是被授予的权力，从而使政府在法律的框架内更好地履行行政管理职能，而且还可以完善我国的法治理论，加快推进法治国家的建设。纵观国内学者对于行政立法性质的研究，无不束缚在行政法学或宪法学的框架内。笔者试图打破法学这个桎梏，另辟蹊径，从政治学的角度一窥中国行政立法性质的究竟。

[关键词]行政立法；委托；法学；政治学

[中图分类号]DF03 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）10 ― 0092 ― 04

一、行政立法的“前因后果”

行政立法是一个学理概念，而不是法律上的专业术语。就我国的情况而言，行政立法一般是指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动。〔1〕按照孟德斯鸠的三权分立理论，国会立法、政府行政、法院司法，行政立法无疑是一个悖论。但是就世界各国的法制史和实践来看，行政立法又有其存在的合理性与合法性，此谓之于行政立法的“前因”。

在前资本主义时期，集国家最高统治权于一身的君主就是国家的立法者，不存在立法权与其它权力的划分。资产阶级革命以后，产生了资产阶级民主共和政体，他们以议会为阵地，逐步登上了政治舞台，并加强了在政治权力中的地位和作用。早期的政治学家洛克和孟德斯鸠等人积极倡导分权理论，主张立法与行政分开。作为国家最重要的权力，立法权应由民选的代表机关即议会来行使，正如洛克在《政府论》中写到：“立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人；因为既然它只是得自人民的一种委托权力，享有这种权力的人就不能把它让给他人。只有人民才能通过组成立法机关和指定由谁来行使立法权”〔2〕。康德也认为“立法权属于人民的联合意志，如果把立法权交给政府的行政机关，就会导致暴政”〔3〕。直到19世纪末，议会不能授出立法权仍是一条约定俗成的规则。然而，进入20世纪后，行政立法得到迅速发展，并呈现出不同的特点。

从19世纪末到20世纪初，西方国家由自由资本主义时期转向国家资本主义，行政权伴随着这一转变开始大幅度扩张，资产阶级革命时期确立的原则和理论受到全面挑战。在自由资本主义时期，国家的职能比较简单，仅限于国防、外交和创制法律等，扮演着“守夜人”的角色。随着资本主义的进一步发展，生产规模日益扩大，各种社会问题频繁发生，完全靠市场发挥调节作用的自由资本主义逐渐凸显难以有效解决经济、社会问题的弊端，必须依靠国家进行干预。最典型的例子莫过于1929年―1933的世界性经济危机，美国总统罗斯福实行了新政带领美国人民走出了大萧条。其中最重要的一条就是加强国家对经济的干预，为此罗斯福政府颁布了大量的法律性文件。按照三权分立的原则，政府是不具有立法权的，为此罗斯福将这一行为定性为政府的“准”立法。“准”表示准许，认可的意思，因此行政立法在这里可以定性为委任立法。以美国为典型，早期工业化国家在政府的推动和参与下，进行了大刀阔斧的改革，政府对市场的干预力度逐渐增大，直接造成行政权力的膨胀。同时，国家职能的加强和社会生活的复杂化，对立法技术、立法数量和立法时限的要求越来越高，仅仅依靠议会的立法已然不能满足行政管理的现实需要，必须赋予行政机关以“行政立法权”。美国自1930年以后，最高法院确立了委任立法权，美国政府独立管制机构都有了规章制定权（准立法权）。英国的行政立法历史比较早，到了1932年授权的范围越来越广，中央政府、政府各部、地方政府被议会授予规章、细则等立法权。第二次世界大战以后，法国第五共和国宪法首创将国家立法权分别授予议会和中央政府两个机关行使的模式，议会不再是国家唯一的立法机关，不能就所有问题立法，只能拥有该宪法第34条规定的权限。在中国，最早从宪法上规定国家职能分工的法律文件被认为是1908年的《钦定宪法大纲》。1912年孙中山领导制定的《中华民国临时约法》中开始规定总统拥有行政立法权，政府时期的几部宪法，都规定了政府拥有行政立法权。1949年的《共同纲领》规定立法权在中央人民政府委员会，政务院、政务院各部门、大行政区以及省、市人民政府委员会都没有独立的立法权，但具有制定行政措施、决定、命令的权力，只是没有明确的法律地位，直至1978年宪法，才正式规定国务院及其政府部门享有部分行政立法权，1982年宪法进一步予以明确化，2000年7月1日实施的《立法法》有更具体的规定。行政立法自从它诞生之日起一直到今天，其发展势头迅猛，大有锐不可当之势，这与行政对象急剧扩大化、行政管理内容更趋专业化、立法机关工作的局限性等因素密不可分。行政立法作为国家立法机关的补充，一方面在国家的政治、经济、文化、社会等领域起到了不可或缺的作用，另一方面也产生了许多负面的影响，此谓之于行政立法的“后果”。

首先，政府的行政立法权日益膨胀，国家立法机关的立法权遭致“旁落”。人大作为我国的立法机关，由于自身的工作制度所限，很难在行政立法工作中发挥切实有效的作用。从人大的组成来看，绝大多数人大代表都是兼职，他们是来自各行各业的业务骨干和党政部门的领导，精力主要投放在自己的本职工作上，很难有余力履行人大代表的职责；而且在立法的过程中，这些人大代表也很难保持价值中立，很可能成为自己所在行业、部门的利益代言人，从而失去法律的公正性。从人大的工作制度来看，全国人大常委会一般两个月开一次，会期比较短，但是处理的议题繁杂。这就使得人大不得不将立法权授予给政府，在一定程度上出现人大立法权“旁落”的现象。更有甚者，出现政府层层授权、立法冲突等不良后果。

其次，行政立法失去自身的理性价值，成为行政机关追求私利的工具。一些部门和地方政府借行政立法的便利使自身的利益合法化，凭借主观意志肆意扩大本部门、本地区的权力，擅自设定审批、强制、罚款等事项，部门垄断主义、地方保护主义之风盛行，严重违背了行政立法的“初心”。

再次，行政立法导致了许多执法困境。我国实行的是层级管理和条块分割的行政管理体制，立法主体既有中央层面，也有地方层面。然而法律并没有对中央和地方的立法权限做出明确的划分，这就造成各立法主体在立法过程中具有较大的主观性和随意性。这种情况下的行政立法危害就是行政法规、规章之间相互抵触、相互矛盾，出现了在法治框架内打架的“笑谈”，其直接结果就是行政成本的提高，公共资源的大量流失。

最后，行政立法在很大程度上侵犯了公民的基本权利，损害了民主价值。例如饱受诟病的劳教制度。劳教制度并非依据法律条例，从法律形式上亦非刑法规定的刑罚，而是依据国务院劳动教养相关法规的一种行政处罚，公安机关毋须经法庭审讯定罪，即可对疑犯投入劳教场所实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施。而我国《宪法》第37条明确规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”。众多的学者认为，劳教制度存在“程序不当”、“劳教对象不明确”、“没有法律的授权和规范”等弊端，这些成为许多执法部门滥用权力、非法侵害公民人身自由现象的根源。包括我们所熟知的孙志刚事件，其根源也在于国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。

行政立法作为国家立法机关的“帮手”，在给行政机关贯彻、执行法律，履行行政管理职能带来便利的同时，也为我们敲响了警钟。多年来，我们的研究视角都聚焦于如何在行政立法过程中发挥创新，如何完善行政立法以切实扮演好服务的角色，对于行政立法带来的负面影响始料未及。因此，我们必须要把研究的视角转向行政立法本身，认清行政立法的本质。党的十八届四中全会提出：依法治国，首先是依宪治国；依法执政，首先是依宪执政。因此，准确把握行政立法的性质对完善行政法学理论以及全面推进依法治国，发扬社会主义民主，加强社会主义物质文明、政治文明、精神文明建设都有着重要的意义。

二、行政立法性质的研究概述

对于行政立法的性质，国内也是众说纷坛，这主要是基于研究的视角不同。有的学者认为，行政立法具有“行政”的性质，是一种抽象行政行为。〔4〕主要表现在：行政立法的主体是国家行政机关，所调整的对象主要是行政管理以及与其密切相关的事务，根本目的是为了实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。同时，行政立法又具有“立法”性质，是一种准立法行为。〔5〕这是因为行政立法是有权行政机关代表国家、以国家的名义制定行政法律规范的活动，而且其所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的特征，即强制性、规范性，权威性，制定的过程遵循法定程序。这是基于行政立法的主体、调整的对象、特性、程序所做的划分，在学术界也达成了一定程度的共识。

有的学者根据行政立法的功能，将其定性为执行性立法和创制性立法。执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关行政规范的规定而进行的立法。〔6〕创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法，又称为补充性立法。〔7〕通过研究，笔者发现，以上对于行政立法的定性都体现了这样一个事实：他们都承认行政机关享有行政立法权，但都没有指出这一权力的来源。笔者认为，权力的来源恰恰是最能揭示行政立法性质的要素。因为只有伴随着权力，行政立法才会产生，离开了权力，行政立法也就无从谈起，更不必说界定行政立法性质的其它要素了。

也有学者从“行政立法权”的来源，将行政立法定性为职权立法和授权立法。职权立法是指行政机关根据宪法和组织法赋予的立法权，在法定范围内进行的立法活动，其权力来源于宪法和组织法的直接赋予，往往随着行政机关的产生而产生，属于机关的固有权力。〔8〕如果按照这种说法，只要是行政机关就享有权力进行立法，但是根据我国《宪法》第89条、《国务院组织法》第10条、《地方组织法》第60条和《立法法》第80、82条规定，只有国务院、国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及各省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府才享有“行政立法权”，这无疑是一个悖论，因为县、镇（乡）一级的行政机关显然不具有“行政立法权”。授权立法是指行政机关根据宪法和组织法以外的单行法律、法规或者专门的授权决议而进行的行政立法活动。〔9〕虽然这些学者从权力来源的角度对行政立法的性质进行了界定，其理论依据仍然停留在现有法律文件的表象，没有深入挖据其内在，研究的步伐始终迈不过法学这道门槛，大有浅尝辄止之感。行政立法建立在权力之上，而权力是政治领域的永恒主题，因此探究行政立法的性质就不能回避政治场域而独善其身。纵观西方国家的行政立法历史来看，英、美两国的行政立法始终与“议会制君主立宪制”、“三权分立”的政治体制紧紧交织在一起，这两种政治体制决定了其行政立法只能是授权立法或委托立法。同样，讨论我国的行政立法性质不能脱离我国的根本政治制度，即人民代表大会制度。下面笔者从政治学视角出发，以人民代表大会制度为逻辑起点，结合职权立法和授权立法这一对矛盾，展开对我国行政立法性质的讨论。

三、人民代表大会制度下的行政立法：职权立法抑或授权立法？

职权立法和授权立法是相对应而存在的，二者的根本分歧在于“行政立法权”是政府的固有职权还是被授予的权力。二者仅有一字之差，而正是这一字之差让众多学者在研究行政立法的道路上分道扬镳。认为行政立法是职权立法性质的，其依据在于我国的《宪法》、《立法法》、《组织法》规定，国务院可以根据宪法和法律制定行政法规；国务院各部门（包括部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构）可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章；省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

而我国《宪法》第二条明确规定，“中华人民共和的一切权力属于人民”。这意味着，人民是一切权力的根源和所有者。人民为了有效地运用国家权力，通过普选，将全部国家权力委托给自己选出的代表，让他们组成各级人民代表大会统一去行使。在此基础上，产生“一府两院”，受其监督，对其负责。全国人民代表大会主要行使的职权有立法权、决定权、任免权和监督权，但这并不意味着人民代表大会权力只有这四种。正如前文所述，人民代表大会掌握着国家所有权力，这其中也包括行政权、审判权、检察权。由于国家管理的需要和人大自身的工作特点，人民代表大会又通过选举和表决，代表人民将行政权、审判权、检察权、军事权和部分其他权力分别委托给由它产生的政府、法院、检察院、中央军委、国家主席等国家机关（如图二所示）。但是“权力委托”并不等于“权力丧失”，人民委托出去的是国家权力的直接行使权，而人民始终保留的是国家权力的所有权。〔10〕在现实生活中，有很多学者、公众以及公务员在潜意识里认为行政权就是政府的固有权力。一方面是因为深受西方国家分权理论的影响，另一方面是因为对我国人民代表大会制度认识不足。这一错误想法产生的一个重要危害就在于，政府的某些重要政策须经人大通过方可实行，也就是“先买票后上车”；而许多地方政府没有厘清政府与人大的关系，自恃掌握行政权力从而架空人大，政策未经通过就予以施行，工作报告徒留于形式，造成了“先上车后买票”。因此必须强调的是，在我国行政权是由人大委托给行政机关的，不是行政机关的固有权力。带着这种理念我们看图一中的路径一，根据职权立法的内涵，行政机关是凭借自身固有的权力进行立法，那么“行政立法权”是行政机关众多权力如行政决策权、行政监督权、行政执法权中的一种，这就意味着行政权与行政立法权是包含、被包含的关系。所以笔者认为，既然行政权是由人大委托给行政机关的，行政立法权作为行政权的子集，理应也是作为附属品被委托给行政机关。因此，职权立法在这个路径下就演变为国家权力机关即人大的委托立法。

我们再把目光投向图一中的路径二，法作为全体国民意志的体现，国家的统治工具，它是为了实现统治并管理国家的目的而产生的。从我国的人民代表大会制度来看，只有全国人民代表大会及其常务委员会才具有立法权。但是由于人大自身的局限性，不可能就国家管理中所有的事务进行立法，而不得不通过法律的形式赋予行政机关一定的自创制法规、规章。尽管法规、规章和法律一样对公民都具有约束力，但是行政机关的立法权和立法机关的立法权二者不可同日而语。行政机关制定的法规、规章不得与宪法、法律相抵触，且效力要低于宪法、法律。因此，行政立法是一种从属性的立法。职权立法说以现有法律为依据，固然有其一定的合理性。但是如果认为“行政立法权”是行政机关的固有职权，显然并不是所有行政机关都具备这一权力，以职权立法定性未免有失偏颇。笔者认为，将职权立法中“权力”定性为国家立法权的“使用权”而不是“所有权”似乎更为贴切，而“所有权”仍然保留在国家的立法机关手中，这从行政立法主体的变更中就可以略窥一二。2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议表决通过了修改《立法法》的决定草案，行政立法主体由之前较大的市扩至282个设区的市。不少人大代表认为，随着经济社会的发展，设区的市根据本地实际制定地方性法规的需要是普遍的，同时对地方人大工作也是一个充实和完善。设区的市能够跻身行政立法的行列，不仅是国家管理的现实需要，更是人民意志的反映。表面上看，设区的市的“行政立法权”来源于《立法法》的授予，实质上，其终极来源还是全国人民代表大会。而且其拥有的只是立法权的“使用权”，随着社会的发展，当人们觉得其失去存在的必要性时，又可以通过人民代表大会制度将这一“使用权”收回。言外之意就是，人民代表大会制度决定了谁能够在现有政治体制下享受国家立法权的“使用权”这一“福利”。因此，职权立法最终还是人民代表大会制度下的授权立法或委托立法。

授权立法说认为行政立法权不是行政机关的固有权力，而是来自其他主体或者法律的授予，主要有四类（如图一所示）：《宪法》、《组织法》除外的单行法律，上级行政机关的授权，法规的授权，人大授权决议。沿着“权力”这条主线往复追溯，我们不难发现，这些授权主体下的授权行为实质上是人民代表大会制度下的“逐级授权”。法律是人民意志的体现，法律的授权最终体现为人大的授权；上级行政机关的授权是“行政机关享有行政立法权”这一命题的“派生物”，在前面对职权立法的讨论中，已经从两种不同的路径推断出“行政立法权”是来自人大的委托或者授权，因此上级行政机关的授权实则在人大授权的前提下，在行政机关内部的“逐级授权”；法规有行政法规和地方性法规两种，行政法规是国务院作为行政机关在人大授权或委托（见图一中的路径一、路径二）之下的产物，而地方性法规更直接是地方人大意志体现，这三类主体是来自人大的“间接授权”，而人大授权决议则是人大的“直接授权”。我国的人民代表大会制度是在民主集中制原则上建立起来的、适合我国国情的议行合一制的政治制度，是我国行政机关进行行政立法的理论基础，因此从权力来源探讨行政立法的性质就必须以人民代表大会制度为基本的出发点。中国在从启蒙到救亡、从革命到建设的转换过程中，人民代表大会制度成为缔造新政权合法性的基础。它确立了现代国家治理体系赖以存在的制度性框架和原理。从未来发展的角度来看，人民代表大会制度乃是推动中国政治发展的重要力量。

根据国家机关的分工理论和宪法对相关权力的分配，我们就不难发现“行政立法”这一说法的不科学性。现在不少人认为有权行政机关制定法规、规章为“立法行为”或者“行政立法”活动，所行使的职权为“立法权”或“行政立法权”。这些形形的词语无疑反应了我们现在处在立法理论研究的初级阶段，一定程度上给法学理论的发展造成了混乱。笔者认为，宪法所规定的有权行政机关制定法规、规章的权力仅仅是行政法规、规章的制定权，并不能与立法机关的立法权相类比从而得出“行政立法权”的结论。如果我们用“行政立法”一词的话，那么同理我们也可以用“立法行政”、“司法行政”等词语，那么这就造成了国家机关工作分工的混乱，其危害就像孟德斯鸠所说的那样：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立， 自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”〔11〕。

四、结语

综上所述，笔者认为立法机关的立法权力、国家的立法规范在现实的立法活动中要得到足够的尊重，人大的立法权力是人民当家做主的重要保证。我们要尽快走出行政机关与立法机关分享立法权力的误区、有权行政机关制定法规、规章为行政立法活动的误区，要用“委任立法”或者“授权立法”这一科学称谓为有权行政机关制定法规、规章的行为冠名。

〔参 考 文 献〕

〔1〕姜明安.行政法与行政诉讼法〔M〕.北京：北京大学出版社，2015：56.

〔2〕〔英〕洛克.政府论〔M〕.北京：商务印书馆，1999：88.

〔3〕刘莘.立法法〔M〕.北京：北京大学出版社，2008：97.

〔4〕〔5〕胡锦光.行政法学概论〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2006：67.

〔6〕〔7〕姜明安.政法与行政诉讼法〔M〕.北京：北京大学出版社，2015：162.

〔8〕〔9〕马怀德.行政法学〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2007：163.

〔10〕浦兴祖.当代中国政治制度〔M〕.上海：复旦大学出版社，1999：6.

〔11〕〔法〕孟德斯鸠著.论法的精神：上册〔M〕.张雁深，译.北京：商务印书馆，1961：153.〔责任编辑：陈玉荣〕