关于设立家事诉讼程序的若干建议

一、外国法律与我国立法

广义上的家事诉讼应当包括婚姻事件、亲子事件、抚养事件与其他家庭事件。日本法上，家事审判分为“人事诉讼”与“家事审判”两部分。人事诉讼是专门确定人的基本身份关系（例如婚姻关系、亲子关系、收养关系等），并以之为纠纷对象的特别民事诉讼程序；人事之外的家事案件则按专门的《日本家事审判法》分为甲类与乙类两部分，由家庭法院按照家事审判程序进行。德国法上，规定有专门的家事审判程序，成立有专门的家事司法机构，在州法院设有“家庭事件分部”，又称家庭法院。

随着民事审判方式改革的渐次推行，由于家事案件所具有的特殊性质，我国现有的普通民事诉讼程序并不能完全满足案件审理需要。现行关于家事诉讼程序的一些规定散见于各类民事规范性文件中，如《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第七项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第九条等。这些规定不仅十分分散，而且过于简单，可操作性差，内容方面主要集中于规定婚姻案件，对于亲子关系案件等缺乏相应规定，尚存不少立法空白。在案件审理中，由于缺乏专门的法律规定和诉讼程序，为数众多的家事案件得不到妥善审理，办案法官深感为难。

二、典型案例与问题反映

原告郭某某诉被告刘某某偿还下欠的工资28700元。原告称，被告在内蒙承包工程期间欠原告工资30000元，后原告多次催收，被告只给付了原告1000元。*年，原告通过被告的亲戚多次催收，被告才于*年9月份给原告出具了欠条一张。*年9月，原告因小孩上学找到被告，被告仅付给原告300元，余款被告拒绝偿还，因此原告请求法院判令被告偿还欠款。然而，在具体的案件审理过程中，实际情况并非原告诉状所述。据庭审笔录显示，原被告间曾经保持有婚外男女关系。被告刘某某在内蒙工作期间，原告一直跟随同居，被告也曾一度打算与妻子离婚，转与原告郭某某结婚。后经被告妻子张某某的不懈努力，被告刘某某改变主意，要求结束与原告郭某某的婚外男女关系，原告不允。在反复沟通无效的情况下，原告郭某某选择到法院，要求被告刘某某偿还同居期间原告为其垫付的大米款和原告的工资，共计30000元。庭审过程中，被告郭某某态度强硬，声称在与原告同居期间每年给付原告不下15000元，为原告治病、寻找亲生父母和往返开县内蒙等事项也花了不少钱，出具欠条是当时为了脱身才写的，欠条并非真实债权债务。同时，为了案件事实的查清和纠纷的解决，被告妻子张某某也参加了实际的庭审过程。张某某强调，可以考虑给原告*元作为补偿。庭审结束后，双方经调解未达成和解。目前，该案已经判决结案，认定欠条具有法律效力，被告刘某某应当偿还欠款。被告刘某某不服，拟上诉。

本案所采取的诉讼程序是普通民事诉讼的简易程序。然而，按照该程序，基于本案的特殊性质，存有以下问题：

第一，案件审理指向不明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条之规定，我国的民事诉讼采取民事财产纠纷和民事身份纠纷混同审判的模式，不存在专门的家事审判程序和专门的家事审判机构，由此导致很多家事纠纷或不能进入司法程序解决，或经当事人改以其他诉由。在本案中，原告以劳务合同欠款为由，提供证据包括欠条一张和证人证言一份。依靠普通民事诉讼程序，法庭似乎已经可以认定案件事实，也能够据此作出判决。然而，这样审理既不符合案件事实，也不利于纠纷解决。原被告不存在合法的婚姻关系，纠纷产生实质是感情纠葛所致，普通民事诉讼程序引导的审理活动并没有触及纠纷的核心部分，即原被告同居期间的财产和身份关系如何认定。

第二，公开审理与否存疑。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条之规定，就原告的诉由而言，本案是劳务合同欠款纠纷，不具有不公开审理情形。在普通债权之诉下，涉及个人隐私的，是否进行公开审理，现有法律规定比较疏阔。从立法原义分析，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款是指情节上出现涉及国家秘密、个人隐私和法律规定情形的，应当不公开审理；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第二款则是指案件案由是离婚或商业秘密的，可以不公开审理，同一法条出现不同裁判标准。公开审理与否采用情形说还是案由说，法官自由裁量时难以认定。本案实际庭审情形是，在得知案件特殊情形后，旁听群众自动离场，除独任法官与书记员以外，参与诉讼的只有原告及其人和被告及其妻子，事实上是不公开审理。

第三，被告妻子的诉讼地位问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，经人民法院允许，当事人的近亲属可以被委托为诉讼人，我国立法采取了有限度承认近亲属诉讼权模式。然而，在家事纠纷中，纠纷大多以家庭为单位发生，行使权的当事人近亲属本身就是纠纷的实体权利义务人，整个诉讼行为的后果往往并不是诉讼当事人自身所承担，而是以其家庭为承受主体。在这种情况下，诉讼程序承认当事人近亲属的人地位，无异于变相遗漏了当事人或者加重了原被告的责任。以前述案例为例，在劳务合同诉由下，被告刘某某之妻张某某不能以被告身份参加诉讼，刘某某只能委托其妻子作为人参加诉讼。而在庭审过程中，张某某甚至比被告刘某某发言更为积极，并主动提出个人给原告郭某某*元以了结纠纷。张某某的诉讼行为显然不仅仅是行为，而是直接替被人被告刘某某承受了行为的法律效果，这直接与立法的权设置矛盾。而依现有普通民事诉讼程序，这种矛盾是无法避免和解决的。

三、立法建议

（一）应当设立家事诉讼程序

家庭是社会秩序稳定的基础，需要对家事事件进行特别处理，设立家事诉讼程序能更好地找出家事纠纷的症结。

（二）包含案件类型

家事诉讼程序下案件类型应当包括婚姻事件、亲子事件、抚养事件与其他家庭事件。

1.婚姻事件，应当考虑包括离婚之诉、撤销婚姻之诉、确认婚姻存在与否之诉和同居之诉等。

2.亲子事件，应当考虑包括确认亲子关系存在与否之诉、父母赡养权之诉和亲子监护权之诉等。

3.抚养事件，应当考虑包括变更抚养名义之诉、子女抚养之诉等。

4.其他家庭事件，应当考虑包括父母的看望权之诉、父母与子女来往纠纷之诉、婚外情之诉、夫妻财产纠纷之诉等。

（三）当事人标准

在家事诉讼程序下，当事人的认定应当不同于普通民事诉讼程序。

1.家事诉讼程序下，当事人的诉讼能力应当有特殊性。可以考虑家庭成员在家事诉讼程序的不同类型案件中，采取不同的诉讼能力认定标准。如在婚姻事件中，民事行为能力受限制的夫或妻应考虑认定其具有完全的诉讼能力；如夫或妻为无行为能力人，则由其法定人进行诉讼。

2.家事诉讼程序下，当事人的范围应当有特殊性。家事诉讼中的当事人一般具有明确性，或是家庭成员，或与家庭有密切关系，因此应当严格限定当事人的范围。

3.家事诉讼程序下，应当实行特别制，即诉讼人在家事诉讼中须经特别授权。由于家事诉讼一般具有最强的人身自然属性，当事人的人应当证明其获得了该当事人特别授予的权。

综上，传统的当事人适格理论从实体法角度来考虑当事人适格与否，把当事人适格的基础完全归于当事人对诉讼的管理权或处分权。在家事诉讼类型的案件中，较多的诉讼类型为确认之诉和形成之诉，传统的当事人适格理论并不能完全统一。以形成之诉为例，家事诉讼案件中的形成之诉多涉及社会公共利益，其目的在于维持法律的安定性和社会的稳定性，一般应依照法律的规定或立法的精神确定当事人。有形成权或对形成权有管理权的人当然是当事人，如夫妻、撤销收养事件中的生父母等，除此之外，能称为当事人的只能是法律基于公益而直接规定的某些人，如当事人所在居民委员会或工作单位等。

（四）家事人的诉讼地位

家事权我国法律未作规定，但是在审判实践中，我国是承认家事权的。家事是表见的一种特殊情形，其实质属于广义上的无权，但又不同于一般的无权。无权非经被人追认不发生的效果，而家事发生的效果无须经被告人追认，直接发生效果。所以，家事人在家事诉讼程序中的地位应当不同于普通人的诉讼地位。

在审判实践中，我们发现家事存在不同的表现形态。

1.无授权型日常家事。一种情形是一方没有授权，另一方以家庭名义对外进行日常事务活动。从法律上，这应当推定行为人享有权，整个家庭成员应对行为人的行为承担共同连带责任。如夫或妻一方以家庭生产生活名义对外借欠的债务，且能够证明款项用于家庭生产生活的，夫妻双方在由此引起的诉讼中应当成为当然的诉讼主体。另一种情形是人与被人为同居关系，周边人公认是婚姻关系的，一方故意以配偶名义对外发生日常家事的，相对人有理由相信行为人行为有效的，应推定为有权家事，若由此引讼，与被双方应是当然的诉讼主体。

2.授权表示型家事。在家事诉讼程序中，这种比较容易区分家事人的地位，与被双方应为当然的诉讼主体。

3.授权不明型家事。依据《中华人民共和国民法通则》第六十五条之规定，授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任。在家事诉讼程序中，连带责任的成立意味着与被双方都可以是诉讼主体。

4.越权型家事。根据调研，实践中越权现象有：（1）超出书面或口头授权的权限而为之的，善意相对人有足够理由相信行为人是在行使权的，构成家事，对方配偶需对此负被责任。（2）有限制的权，是指本人对配偶原有或应有的真实权加以限制，却为加以明示的情形，构成家事的，本人需负被责任。针对越权型家事，只要相对人是善意无过错的，被双方都应成为诉讼主体。

5.权限延续型家事。这种情形是指权终止后的活动构成家事的情况。根据调研，常见的情况有三种：（1）人权利消灭后，其仍以配偶名义进行民事活动；（2）向特定第三人表示过授权，但权撤销后未通知第三人的；（3）向不特定人公告授权，未公告撤销授权的。在家事诉讼程序中，如果第三人对权被撤销无过失，仍与人进行法律行为，可以考虑把人与被人都列为诉讼主体。

（五）实践探讨

从审判实践出发，家事诉讼程序仍有可以继续探讨的空间。

第一，应当成立专门的司法机构处理家事事件，由专门的家庭法院和专职法官单独办理家事案件。

第二，实行本人亲自到庭制度。在家事审判程序中，应当要求本人必须亲自出庭，因为从家事案件的类型来看，多是与亲戚、家庭成员的纠纷有关，其中包含着众多的感情因素和相当程度的生活误解，加之基于身份关系的不可替代性，实行本人亲自到庭制度，不但能使主审法官具体掌握案情作出及时准确的妥当裁判，而且能使当事人自主消除误会，恢复感情，有助于圆满解决纠纷和促使调解的成立。

第三，注重调解的采用。家事诉讼程序可以考虑实行调解前置程序，当事人对家事纠纷提讼前，必须经过调解；当事人未经调解向法院提讼的，法院可以依职权移送调解。

第四，实行职权探知制度。基于当事人身份关系的特殊性，法官应当依职权调查、收集当事人所未提出的事实和依据，法官的审理不应受当事人自认的约束。所以，家事诉讼程序应不同于普通民事诉讼程序，应尽量避免在庭审过程中原被告辩论对抗，而由法官依职权加以引导。