“常回家看看”入法所引之道德入法合理性研究

作者简介：王婷（1992.02-），女，汉，山东东营，中国石油大学（华东）文学院，研究生，研究方向：宪法学与行政法学。

姜宇坤（1991.10-），男，汉，江苏宿迁，中国石油大学（华东）文学院，研究生，研究方向：宪法学与行政法学。

摘要：2013年《中华人民共和国老年人权益保障法》修改后新增第十八条：家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。这一入法行为引发了对于法律引入这样伦理色彩浓厚的条款是否合适的思考，本文通过分析该新增条款，并通过列举审视中华民族优秀思想文化和法律精华，汲取古人思想之精华，对于道德入法合理性问题展开探讨。

关键词：“常回家看看”条款；道德入法；资政新篇； 德法兼顾

一、“常回家看看”入法的背景

新修订的《中华人民共和国老年人权益保护法》增加了子女应经常回家探望老人的条款，此法条一出，便使得作为传统孝道的“常回家看看”从道德层次上升到了法律规范，这也使得过去靠自觉履行的行为受到了法律强制力的约束。当然这样的立法举动是有其背后的社会原因的：中国正在步入老龄化社会。人口的老龄化所带来一系列的社会问题近年来备受关注，如近些年出现的老人状告子女，诉求精神慰藉的案例在逐渐增多，政府将“常回家看看”入法也正是基于这样的现实背景，这也是法律对老年人精神权利诉求的积极回应。

二、“常回家看看”入法合理性分析

“常回家看看”的立法初衷是“突出老年人精神需求的重要性，突出其与经济需求、生活需求的并列地位，针对的是老年人精神需求越来越强烈而家庭和社会对老年人的精神需要越来越忽视之间的矛盾，也有面对社会道德不足而希望用法律支撑道德的考量”，且该条款“实现了现代社会立法对优秀传统文化的照应”。[1]像这样的道德性规范入法一方面是对法律的一种完善，另一方面也是对道德影响力的进一步加深。

三、“常回家看看”入法的法律意义

（一）彰显法律的指引作用

修改后的《老年人权益保障法》中增设条款设立的重要意义在于确定赡养人对老年人精神慰藉的法律义务，而不是单单停留在传统道德规范层面，有了法律的确定性规范也可以说是确定性指引，引导社会建立敬老尊老的和谐社会氛围。虽然尊老敬孝一直以来被认为是一个道德伦理的话题，但道德法律化的必要性体现在，道德自身的非完美性需要法律规制补足，道德与法律在终极价值上契合，在内容上共享，在调整范围上重叠。[2]

经济全球化，不同国家思想观念的大量涌入，冲击着我国的传统道德体系，通过法的形式强调“常回家看看”，强调中华民族传统美德，也是通过法律约束道德弱化的社会不良现实的一种手段，将道德融入法律规范之中，弘扬主流社会价值观，树立积极思想，培养好的习惯，引导传统道德观念回归，这也正是“常回家看看”入法的功能所在。

（二）体现法律的规范作用

法的规范作用是指法作为行为规则直接作用于人的行为所产生的影响。新修订的《老年人权益保护法》，将老年人是否获得精神慰藉作为赡养人是否尽孝的具体标准，违反该标准，则可认定为是违法行为。这是将法律作为道德的最底线，让诉讼成为老年人权利救济的最后保护屏障。在道德乏力的今天，常回家看看成为明确具体的法律标尺，解决过去老年人维权无据、投诉无凭的困境，有了确定的法律规范，规范了子女积极的赡养行为，让老人不止得到物质上的赡养同时也满足了老年人精神上的诉求，这也是用刚性的法律方式培育子女“常回家看看”的习惯。

（三）突出法律的教育功能

教育是法律的一个重要功能，法律是靠国家强制力保障实施，子女若拒绝履行其“常回家看看”的法定义务，将受到法律的制裁。强制子女履行法定的赡养义务，警示教育他人遵守法律规范，法律的惩罚只是教育当事人的手段，其主要目的在于教育当事人在以后的生活遵守法律，“常回家看看”入法更多的是提倡规范子女恪守赡养义务，引起子女对于老人精神赡养义务的重视，树立关怀老年人精神状况的意识，用法律推动孝德在新时代下的适用，创设良好的尊老敬孝的社会氛围，突出法的教育作用。

四、中华民族传统道德对于法律的影响力分析

中华民族一直是一个德治与法治相结合的国家，早在黄帝时期就已经有了这样的思想：如果没有道德相伴，法制就会缺乏有效性。黄帝曾说：“刑德皇皇，日月相望，以明其当。望失其当，环视其殃。天德皇皇，非刑不行；缪缪天刑，非员厍恪P痰孪嘌，逆顺若成。刑晦而德明，刑阴而德阳、刑微而德张。”（出自《黄帝四经.姓争》）从这段话中我们可以感受到古人对于德的推崇，以及将德相辅于刑的主张。周朝时期，统治阶级发展并推行了“礼”。对于贵族，齐之以礼；对于平民，齐之以刑。这使得德刑有了规范了形式，虽然最终是“礼崩乐坏”结局，但也为我们探究德与法的结合提供了有益经验和前车之鉴。

我国的圣人孔子认为：治之道在于“耻”而不在于“法”。孔子也反对仅仅用刑罚来治理国家，他说：“道之以政，齐之以刑，民免而耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（出自《论语.为政》），但由于孔子过于追求德的作用，从而使得治理效果并不明显。“孔子去曹m宋，与弟子习礼大树下。宋司马桓s欲杀孔子，拔其树。孔子去，弟子曰：‘可以速矣。’孔子曰：‘天生德於予，桓s其如予何？’。”从这里可以看出孔子对于德的极端推崇，这种过于主观的思想状况是不能完全适用于治理国家之中的，孔子曾说：“苟有用我者，期月而已可也，三年有成！”但是，“孔子居陈三岁，会晋楚争强，更伐陈，及吴侵陈，陈常被寇。孔子曰：‘归与归与！吾党之小子狂简，进取不忘其初。’於是孔子去陈。”可以看出德并不是无往不利的，过于追求道德的作用而导致了其思想推进的失败。这给我们启示，德与法应结合而施行。

五、构建德刑兼顾的法律体系

前面的论述可以看出，单一的德或者单一的刑都不足以支撑一个庞杂的法律体系，也不足以用于国家治理，中华民族传统美德的是千百年来智慧的结晶，结合道德的法律必将是更完善的法律。“常回家看看”入法具有一定的指引性意义，引领了一个新的立法方向，开辟了一个立法新思路，为道德入法提供了现实参考。“一般的不道德行为不一定违法，但违法行为肯定是不道德的行为，是严重的不道德行为。以德治国，加强道德建设，提高人们的思想道德水平，从而使人们明是非，辨善恶，自觉地把自己的行为纳入道德的规范。”[3]道德法律化是对道德的进一步升华，建立完备的法律体系不仅需要强制性的法律条款，也需要类似于“常回家看看”这样的柔性条款，增加一种“软力量”，将道德赋予强制性，完善法律体系，同时弘扬中华民族传统美德。

六、总结

法律并不是万能的，但法律的作用毋庸置疑，道德的力量可能是微弱的，靠的是个人的自觉性，但将道德用法律的形式所包裹，那道德的力量也会是强大的，道德入法实质上是德治的另一种形式，而德治的重要性在中华民族的文明发展史中也有所体现，道德入法是具有合理性与可行性的，我们应该去接受这样一种立法形式，也应逐步将法律发展成一种能够自觉遵守并成为一种习惯的状态，而不是靠强制力去压制而为的形式，最终建立一个德刑兼顾的法律体系。（作者单位：中国石油大学（华东）文学院）

参考文献：

[1]范传贵.误读“常回家看看”淹没立法真实价值[N].法制日报，2013（7）：4.

[2]叶方兴.论法律与道德分离的规范性意义[J].青海民族大学学报，2011：11

[5]杨焕章.论以德治国与道德建设[J].西北大学学报，2003：3