谈计算机软件著作权登记体制改善

根据《TRIPS协议》和我国《著作权法》的规定，计算机软件著作权从计算机软件完成之日起便自动产生了，无须登记。鉴于计算机软件交易发生后难以确定权利归属的基本事实，我国《计算机软件保护条例》第7条规定:“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”可见，软件著作权的登记行为并不是设权行为，而是为了更好地保护著作权而进行的“补充行为”或者称之为“加强行为”。

计算机软件登记的历史沿革

1989年5月19日中美两国代表在美国首都华盛顿达成保护知识产权的《谅解备忘录》。中国政府承诺:制定符合国际惯例的著作权法，并将计算机纳入其中进行保护［3］。1990年颁布的《著作权法》实现这一承诺，随后的1991年《计算机软件保护条例》第24条明确规定:“向软件管理登记机构办理软件著作权登记，是软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。”2000年国务院印发了《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》，依据相关法律法规对已经登记的软件给予重点保护，同时在政策和资金上特别鼓励软件企业为保护自身利益而进行著作权登记。与此同时，为了更好地促进我国软件产业发展，贯彻计算机软件著作权登记制度，2002年我国又出台了《计算机软件著作权登记办法》，对软件登记的条件、步骤等事项做出规定，由此，我国软件著作权登记迈上了一个新的台阶。计算机软件著作权登记制度的实质是只有在有权登记机关进行计算机软件著作权登记才能获得计算机软件著作权的法律制度。国家版权局明确计算机软件登记工作由其下属的“中国版权保护中心”负责，登记内容包括软件著作权登记、软件著作权转让或专有许可合同登记、软件著作权质权登记等。伴随着软件登记数量的与日俱增，为了让软件著作权登记变得更加便捷，国家版权局又把登记权分派到各省的地方登记中心，这一系列的措施使我国软件著作权登记走向一个全新的阶段。其后，计算机软件著作权登记制度在我国历经了另一个发展演变过程。只有登记过的计算机软件才能得到确权和保护，这一计算机软件登记制度与《伯尔尼公约》中著作权自动产生原则相冲突，为了与世界知识产权保护接轨，2002年修订的《计算机软件保护条例》便将计算机软件著作权登记制度修正为自愿性登记，加之《最高人民法院关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》也明确要求:“计算机软件著作权案件，凡当事人以计算机软件著作权纠纷提讼的，经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理”。此后，无论计算机软件是否登记，其著作权人在权利受侵害时均有权请求行政处理或者提讼［4］，我国的软件著作权登记由“强制”走向“自愿”。但计算机软件登记的效力也因此变得模糊起来。

计算机软件著作权登记的法律性质

计算机软件登记的法律性质，是指登记行为的具体属性。登记是民事行为还是行政行为，在我国学界一直存有争议。有的人认为，登记是出于民事目的，是行使著作权的行为，因此是民事行为;也有人认为，登记是行政部门依国家职权做出的行为，具有权威性，应该是行政行为［5］。民事行为是行为人设立、变更、终止民事权利、义务的行为，软件著作权的登记，并不是创设了一个新的著作权，而是对原有的著作权进行公示和确定，以更好地保护著作权人的利益，因此谈不上著作权的设立;而行政行为则是行政主体行使行政职权的行为，登记是当事人依据意思表示，向登记机关所做出的确认著作权的行为，行政机关的登记行为与物权登记不同，不是创设了新的物权，而仅仅只是加以证明和公示，且也只进行了形式审查，不进行实质审查。笔者认为，登记是个复杂的行为结合，既有民事事实，也有行政行为。而从民事主体实施行为的角度看，属于民事事实，从行政部门进行审批并接受登记的角度看，是一个行政行为。以知识产权的变动登记为例，其可分为两个阶段:第一个阶段是当事人之间达成知识产权合意(一般表现为非书面);第二个阶段为当事人实施知识产权登记行为。登记机关根据当事人的登记申请，对当事人之间的登记行为进行审查，做出是否登记的决定。从行政机关的角度看，行政机关的行为是对当事人之间的行为的确认，是国家行政管理机关依申请作出的一种具体行政行为，体现了国家行政权力对知识产权形成和变动关系的合理干预，属于行政确认行为。但这丝毫不影响当事人之间的登记行为的民事性质。作为一种法律行为的知识产权行为，除了变动知识产权的合意外，是否还应包括登记?或者说，把登记作为知识产权行为的生效要件，还是构成要素历来存有争议。笔者认为，知识产权行为应该由知识产权合意和登记构成。知识产权变动合意记载在登记簿之中，是从登记中推导出来的。我国台湾地区民法典要求不动产交易的当事人除订立债权合同外，还应就知识产权变动成立书面契约，这种立法例并不多见①。作为知识产权行为构成要素之一的“登记”，指的是当事人之间进行的登记行为，而非行政机关进行的批准行为。当事人双方确定登记内容，通过提出登记申请实施登记行为。行政机关的所作所为，不过是对当事人登记行为的认可［1］。

我国现行法计算机软件登记效力之反思

我国立法放弃计算机软件著作权强制登记制度之后，走上了自愿登记的道路，然而自愿登记制度却有着天生的缺陷，即登记效力不确定，这导致了计算机软件权属不清，内容不清，成为我国计算机软件产业发展的阻力。

(一)登记的效力不明确我国现行法确立的是自愿登记制度，一方面，我国现行法并不要求强制登记，也没有规定自愿登记的法律效力，这对权利人的权利保护不利。在自愿登记背景下，大量软件没有进行登记，致使著作权人在遇到侵权提讼时处于劣势。另一方面，即便是进行了自愿登记，但由于登记的法律效力不明，登记后并没有取得公示公信的效力，著作权人没有因为登记而获得权利。具体说，登记只是一种确认行为，而不是确权行为，这非但不利于定纷止争，反而埋下了纠纷的制度祸根。1997年杭州英谱科技开发有限公司推出CHRW4软件，该软件于2000年11月获得国家版权局核发的“计算机软件著作权登记证书”，该证书推定原告自1997年3月起，在法定期限内享有该软件的著作权。被告金顺昌1998年在英谱公司从事技术维护工作，1999年辞职并创办上海三锐公司。被告三锐公司在2000年6月间，发行SR2000软件，并销售相应的采集卡等硬件产品，另查，2000年8月，三锐公司在互联网上广告，推销SR2000的软件。原告认为SR2000软件侵害了原告CHRW4软件著作权，故诉至法院，要求被告停止侵害，赔偿损失。一审、二审法院都支持原告的诉讼请求，主要的理由就是原告在2000年进行过软件著作权登记［6］。可以推定其自1997年就享有软件著作权，而被告没有登记，不能提供相关证明表明其通过自己的研发获得著作权。根据我国《计算机软件保护条例》第7条规定:“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”软件著作权的产生时间是作品完成之后，而非计算机软件著作权登记证书上记载的日期。此案中，法院仅以登记作为著作权认定的依据，存在着两个方面的问题:首先，对被告来说我国法律并没有规定登记有公示公信的效力，而在登记之前被告很有可能已研制出该软件了，而法院在判决中似乎已经把“登记”等同于“公示”了，即法院仍然是采用登记设权的模式在审理;其次，根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，只有下列事实才无需举证:1．众所周知的事实;2．自然规律及定理;3．根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;4．已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;5．已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;6．已为有效公证文书所证明的事实。而软件登记没有在其中，原先一方仍然要承担举证责任。这个规定并不包括软件登记形成的“初步证明”，立法之间存在矛盾。

(二)撤销登记、无效登记和变更登记效力不清根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，一些民事行为是可撤销或者被确定为无效的，如以合法形式掩盖非法目的，造假进行的登记行为;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的登记行为。相关法律没有明确规定哪些部门负责登记的撤销和认定无效;撤销或者无效的认定是通过法院还是应当通过软件登记的行政部门;登记被撤销或确认无效后，如果软件著作权已经发生交易，善意第三人的利益应该怎么保护，不当得利是否返还?要更好地保护软件交易的各方利益，应建立著作权转让登记制度，强化公信力，使第三人通过可识别的权利外观从外部就知道著作权状况，使权利由“无形”向“有形”转化［7］。计算机软件的最大价值体现在它的交易上，通过著作权交易，著作权人可获得非常可观的经济收入，这也正是软件发展的主要动力之一。软件作为一种无形财产，需通过一定的登记才能证明权利主体和权利的变更，如不登记，交易双方无法证明著作权已发生转移，造成交易上的不安全，甚至是权利状态的不安全，这种不安全会导致大量盗版软件产生，对软件著作权保护带来影响。加之我国的相关法律没有明确软件著作权变更的登记办法，也没有关于软件变更登记的规定，软件交易欠缺法律规范，软件著作权变更过程中的纠纷不断增加。三、我国计算机软件自愿登记与登记相结合的二元登记机制之构建我国计算机软件登记机制应采取自愿登记与登记相结合二元机制。首先，计算机软件确权采取自愿登记制度，即著作权的取得不以登记为要件，坚持自动取得原则，与国际社会保持一致。而在著作权的权利变动中，坚持登记制度，唯有登记才能使著作权变动发生法律效力，即赋予著作权登记公信力。登记公信力，是指登记记载的权利人，应被推定为法律上的权利人的效力。尽管事实证明登记记载的著作权不存在或者存在瑕疵、错误，但是对于依赖该登记的人来说，法律仍然承认登记的效果。民法上公信力一词源于《德国民法典》和与德国民法一样承认不动产登记公信力的《瑞士民法典》［8］。

我国《物权法》第17条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”尽管计算机软件著作权采取自愿的形式进行登记，但是登记仍然应当获得一种公示的效力，即只要权利人进行登记，权利的认定就应当以登记的事实为准，换言之，一经登记软件著作权的主体便得以确定，同时，可以参照物权法建立“意思表示+登记”的模式作为软件著作权公示公信的必要构成要件。但软件的登记效力仍然不同于物权，因为物权登记是权利的设立，而软件登记则没有设立权利的功能。在软件登记操作上，我们可以参照美国法的相关规定。1987年《美国版权法》要求版权进行登记，登记的目的是完善版权记录，也是提出侵权诉讼的前提条件，在登记之前，不得提出任何作品版权的诉讼①。与其他作品一样，计算机程序在美国享有版权的必要条件是注有“版权标记”。维护程序版权的必要条件是有关软件在发表后三个月内，以两份拷贝及一份登记申请，在美国国会版权局登记，并缴纳登记费。如不履行登记程序，虽然理论上有关程序的版权并不丧失，但版权所有人却丧失了在侵权行为发行时诉诸法院或者取得救济的权利。其原因就是美国法院在审理版权案件时，以是否已在版权局登记作为一部作品是否享有著作权的唯一证据，且在美国，计算机软件在版权局登记不需要经过任何形式上的审查［9］。二元登记机制的形成，可以明确无效登记及被撤销登记的法律效力。经过行政机关登记的软件著作权并不一定都是合法有效的，没有经过实质审查的登记并不能确保每一个登记客观、真实、合法。相关法律法规应该明确无效登记和可撤销的种类，使登记的效力更加明确。例如恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的黑客软件;违反法律或者社会公共利益的黄色网站软件等，如果登记后被发现是这类软件的话应该立即被确认为登记无效。另外，行政机关工作人员、做出准予登记的及对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予登记的情况，都是可撤销的登记。

二元登记机制的构建有利于建立统一的计算机软件登记体系。我国计算机软件登记制度起步晚，没有建立起相对完善的登记体系，这不仅给著作权人的登记带来影响，也不利于相关职能部门进行登记统计和整理。中国可借鉴在一些先进国家的经验来完善自己的登记制度。例如，美国通过版权法来保护计算机软件著作权中的一项重要措施就是规定把登记作为诉讼的唯一依据，没有登记的软件著作权纠纷是不能通过司法程序救济的;而在我国，软件著作权纠纷只要符合《民事诉讼法》的相关规定，则不论登记与否均可通过诉讼解决，计算机软件登记并不是向法院提讼的前提，这一事实不仅不能有效鼓励软件企业主动进行登记，还使企业在一定程度上忽略了登记的重要性。软件登记的差异体现了两国在软件著作权登记效力上的差别。事实上美国对待著作权人软件登记行为的根本态度仍然是“强制”，只有登记才能保护，而中国的相关规定并没有体现出这一效力，软件保护的自由化程度过高。因此，为了更好地激励软件企业进行著作权登记，保护计算机软件的著作权人利益，国家版权局等职能部门应联合起来，制定和完善计算机软件登记体系，以确保公众快速、有效地完成著作权登记。首先，相关部门应当规范计算机软件的登记程序，通过政务公开等形式宣传和落实登记的具体事宜，让软件企业及时了解并积极参与软件著作权登记;其次，应该在立法上明确软件登记的各个阶段的效力，使软件著作权的产生、变动、消灭时的效力都清晰起来;再者，明确因登记瑕疵而引起的软件著作权纠纷的处理办法，给此类案例的审判以相关的法律指导。2011年10月24日，国家版权局下发了《关于进一步规范作品登记程序等有关工作的通知》，要求各地加强版权公共服务体系建设，强化版权服务功能，完善作品登记制度，逐步实现作品登记工作统一管理的目标。这一要求体现了相关部门对著作权登记的重视，将成为我国登记制度不断完善的又一个重要阶段。

作者：齐爱民彭振单位：广西民族大学