关于土地承包经营权流转市场的几个重大判断

[摘要]建立健全农村土地承包经营权流转市场，首先要明确什么是土地承包经营权流转市场，但是现在学界与政府并没有对此进行明确界定，对于是否存在流转市场也没有形成共识。文章认为，虽然中国农村有土地流转，但“有流元转”、“有市无场”，并没有真正意义的农地流转市场。土地承包经营权流转市场必须符合四大要件：农民为流转主体、有流转规则、有流转平台、有流转机构。建立健全土地承包经营权流转市场必须做好规划、建章、立市、管理、服务、监督、保障七个环节的工作。

[关键词]土地承包经营权　土地承包经营权流转　土地承包经营权流转市场

[中图分类号]F301.1　[文献标识码]A　[文章编号]1000―7326(2009)10―0092―06

中共中央十七届三中全会提出要“建立健全土地承包经营权流转市场”。但对于什么是土地承包经营权流转市场，有没有土地承包经营权流转市场，如何建设承包经营权流转市场存在比较大的争议。如果这三个问题不能达成共识，将影响土地承包经营权流转市场的建设，也影响学者对此问题的深入讨论和研究。

一、有没有土地承包经营权流转市场

要建立健全土地承包经营权流转市场，首先就要对现有土地承包经营权流转进行评估和分析。判断流转是否已经构成市场?对于土地承包经营权流转市场的存在性有三种观点。

(1)不存在土地承包经营权流转市场――无市无场。徐勇、邓大才认为，对于什么是流转市场、市场在哪里都没有形成共识，何来流转市场。他们认为，现在是“有流无转”、“有流无市”，很多土地流转是“无市无价”、少部分是“有价无市”。李国祥认为，目前中国已经建立了很多市场，包括商品市场、农村消费品市场等，但是农村要素市场没有形成。朱文认为，城市已经建立起了土地交易市场，但是农村尚未形成一种规范的市场制度。陈可文认为，农民私有产权都没有确定，何来市场。刘同理认为，目前土地承包经营权流转的有形市场还没有破题。这类观点认为，仅有土地承包经营权流转并非就能够形成流转市场，仅有流转及流转价格也并非就有流转市场，既使人为的建构了一个流转的载体也不一定能够形成市场。持这类观点的学者认为。市场的形成有一定的条件、规则和平台，还有一定的市场附属组织和机构，现在这些都不存在，何来市场。持这类观点的学者认为，首先要对什么是土地承包经营权流转市场搞清楚后，才能够判断现在是否已经具有流转市场。

(2)土地承包经营权流转市场只有雏形――有市无场。陈卫平、郭文定认为，在部分经济发达和土地流转发生率比较高的地区，农村土地流转市场已见雏形。王瑞雪认为，现在农地流转范围窄，低价或者无偿交易比例高，市场发育程度不高。陈景华认为，我国农地流转市场发育不完善，至少现在还没有农村产权流转的交易所。叶剑平、蒋妍、丰雷认为，当前农地流转市场仍然只具雏形，处于初级阶段，发展缓慢。樊万选研究显示，目前大多数农地承包经营权流转还不是真正意义上的市场化配置，最多只能算是市场化配置的雏形。这类观点认为，中国现在还是存在土地承包经营权流转市场，只不过流转的市场化程度比较低、交易的数量比较少，市场处于初级阶段，只具有市场雏形。他们据以判断的根据是：有流转行为，也有流转价格，自然就会形成流转市场。持这类观点的学者，将流转行为与流转价格视为流转市场的要件。

(3)土地承包经营权流转市场已经存在――有市有场。安宇红认为，2003年江苏溱东镇就建立了农村土地流转市场。曹荣山、沈志荣认为，农地流转存在有形市场，他们曾经研究过江苏溱东镇以三级网络为实体的有形市场。刘炳香认为，过去认为农村土地流转只能是无形市场。来滕州后才相信可以建立“有形市场”，滕州有比较成熟的“有形市场”。㈣也有学者和官员认为，重庆、四川成都、广东南海等地农村土地产权交易中心就是农村土地流转的交易载体。这类观点认为，现在不仅有土地承包经营权的流转，也有流转价格，而且重庆开县、四川成都、广东南海、山东滕州等地还挂出了一个“农村产权交易中心”或者“农村产权交易所”的牌子，当然有流转市场。持这类观点的学者将流转行为、流转价格及流转载体视为农地流转市场形成的要件。

形成上述分歧的主要原因是。对于什么是土地承包经营权流转市场没有一个正式的定义，对于承包经营权流转市场没有形成基本的共识。现在有几个问题需要厘清：有流转行为是不是就有流转市场?有流转价格是不是就构成市场?有载体是不是就有流转市场?土地承包经营权流转市场是有形还是无形?

二、什么是土地承包经营权流转市场

要解决上述问题，必须首先定义什么是土地承包经营权流转市场，土地承包经营权流转市场应该包括几大要件，只有对这两个问题形成了共识，才能够判断当前的土地承包经营权流转是不是市场。

土地承包经营权流转市场是市场，具有市场的一般属性，同时土地承包经营权流转市场是一种要素市场。具有要素市场的特性，要素市场既是无形的，也是有形的。同时中国的土地承包经营权流转市场并不是以所有权为前提的流转，而是以承包权为前提的流转，土地承包经营权流转涉及到政府、村庄、村民等多方产权占有主体。根据这些特点，我们认为，土地承包经营权流转市场包括两个方面：“市”和“场”。“市”是指交易，“场”是指场所，另外还包括将“市”与“场”连接起来的主体和机制。具体来说，包括以下几大要件。

市场流转规则。市场的形成离不开制度安排，离不开政府的制度规范。市场流转规则应该分为宏观性的、原则性的规则和市场运行细则。原则性的运行规则是对市场形成做出原则性的规定，允许还是不允许流转、流转的原则是什么等的规范。市场运行细则是指市场运行程序的规则。前者是框架性的、宏观性的，后者是维护性的、程序性的。仅有前者，无法形成规范性的市场，仅有后者无法形成统一的市场。

市场流转载体。市场流转载体是商品交换的平台，它是市场形成的必要条件，是有形市场的标志。市场流转载体包括交易平台、交易机构、交易附属设施。有流转载体并不一定就能够形成市场。没有流转载体必然不能形成有形市场。如果要建立有形市场，市场流转载体是最重要的条件，否则不能形成市场。

市场流转组织。市场流转需要政府与市场的各种组织为其服务，特别是土地承包经营权流转市场更是如此，需要管理组织、中介服务组织、资产评估组织、法律咨询组织、公证服务组织等。管理组织尤其重要。只有经过管理组织的登记、申批、审查、纳税，交易程序才算完整，否则流转的程序不完善。

市场形成价格。市场形成的另外一个条件就是交易由产权所有者依法、自愿、有偿形成，流转的价格由产权所有者讨价还价形成，价格是通过竞争机制形成的，市场是价格形成的基础，流转主体不受其他主体的强迫、威胁、欺诈，流动主体的权利受到相关法律的保护。市场化程度是衡量一个市场的存在性、市场的成熟性的一个重要指标。流转没有市场机制、没有市场价格则不构成一个真正的市场。

上述四个要件构成了土地承包经营权流转市场，或者说土地承包经营权流转市场只有符合四个要件才成为市场。我们现在根据四个要件评估土地承包经营权流转是否已经成为市场。

第一，从土地承包经营权流转市场规则的存在性来看。宏观规则是逐步形成的，现在仍然不十分完善。1984年中共中央1号文件打破先例，允许土地承包权“转包”，1993年中共中央11号文件第一次明确提出土地承包使用权可以“有偿流转”。1995年国务院18号文件第一次提出要建立“农地流转机制”，2001年中共中央18号文件第一次以农户承包权流转为主题专门发文予以规范，2008年十七届三中全会第一次提出建立“土地承包经营权流转市场”。2008年以前虽然中共中央允许土地承包经营权有偿流转，但是并没提出建立流转市场。宏观性规则只是2008年才基本建构，而且还不是特别完善，如对流转主体的资格、流动农地的用途管制、流转期限、流转中的收益处置原则、流转市场的结构功能等都没有做出具体的规定。

土地承包经营权流转的运行规则仍然没有出台。土地承包经营权如何流转，包括流转各方有什么权利和责任、流转有什么程序、流转市场的管理和维护、如何维护流转市场的秩序、如何调整流转中的纠纷等等。也就是说，土地承包经营权流转及其市场运行的诸多制度基本没有形成。市场的形成需要宏观的框架和微观的规制，对于土地承包经营权流转市场来说，前者不完善，后者还是空白。

第二，从土地承包经营权流转市场载体的存在性来看。自从土地承包经营权允许流转以来，土地承包经营权流转有两种形式：一是以拍卖竞标的形式；二是以农村产权交易中心为平台的交易形式：前一种是临时性的市场载体。后一种是固定性的市场载体。市场载体包括三个方面：市场交易平台、市场管理人员及机构、市场的附属设施。前者只有平台，后者则相对比较齐全。如果说从交易平台来看，全国大部分地区基本没有流转载体，只有极少数的地区有交易平台，但是我们也看到，有舞台，没有人唱戏，无法形成剧场的状况。从笔者在四川调查的情况来看，村级的农村土地产权交易服务中心只负责大规模的土地流转，而且还以外部资本进入村庄为服务对象，其他主体之间的土地承包经营权交易则在服务范围之内。县市级农村土地交易中心只负责土地承包权流转的登记公证及签约服务，对于土地经营权、使用权的流转则不包括在内。可见，即使有土地承包经营权流转市场载体也只服务于少数流转、只对少数主体服务，也只有少数的程序，何况即使是这类产权交易中心也是极少数，土地流转的载体基本没有形成。

第三，从土地承包经营权流转市场组织的存在性来看。土地承包经营权流转是资产的流转，土地承包经营权流转市场是要素市场，手续复杂、估价困难、信息分散、交易持续时间较长、合同要求规范严格。这就需要有土地流转的市场管理组织从事登记备案工作，资产评估组织从事资产价值的评估工作，信息服务组织从事信息的收集和工作，公证服务组织从事交易的公证服务工作，法律咨询组织从事流转的法律咨询工作等。但是现在各地土地承包经营权流转基本上是自发的流转，没有管理组织，也没有服务组织，几乎所有的交易都是私下双方形成，没有第三方的公证、登记备案。如果从要素市场交易的必备要件来说，除了交易双方外还需要第三方的公证、确认及产权转移，否则交易无法形成市场。根据这个要件，我们也可以得出当前中国土地承包经营权流转没有形成市场的结论。

第四，从土地承包经营权流转市场机制的存在性来看。流转市场一个最重要的要件是通过市场机制形成价格，市场是交易的基础。中国土地承包经营权流转主要包括两个方面：一是农民自发的私下交易，要么无偿流转，要么有偿流转；有偿流转，其价格是交易主体讨价还价形成的，前者没有价格，当然没有市场，后者有价格，可以形成市场；二是政府或者村庄强制交易，中国土地承包经营权的流转大部分是由村庄或者政府代民流转，政府或村庄与外部资本先谈好价格，然后强制农民接受，农民意愿在此被忽视、农民没有参与价格的形成，强制性的流转不符合市场形成的基本要求，既使有流转也不是市场流转，当然不构成市场。

根据上面的分析。我们可以对中国土地承包经营权流转市场进行基本的评估，对于大部分地区、大部分的农地流转来说，四大要件中的流转载体和流转组织基本不存在，流转规则极不完善，流转的市场机制也只有部分起作用。由此可以判断土地承包经营权流转市场基本不存在。

三、如何建设土地承包经营权流转市场

既然目前中国不存在土地承包经营权流转市场，中央政府又要求建立健全土地承包经营权流转市场，我们可以根据土地承包经营权流转市场的四大要件，有步骤、有计划地建立健全土地承包经营权流转市场。土地承包经营权流转市场可以从七个方面予以建构：

(一)规划

“规划是龙头”、“规划是指南”，有好的规划才有好的发展。土地是农村最重要的生产要素，涉及到千家万户。农村土地承包经营权流转市场建设要从规划做起。一是制度安排的规划，鉴于“土地流转牵一发而动全身”的原因，国家应该尽早拿出建设土地承包经营权流转市场及其监管的规划，以便有的放矢、按部就班地推进土地承包经营权流转市场建设。二是市场建设的规划，市场建设规划是当前的重点，要从时间维度规划当前市场建设重点、中期建设目标及长期建设方向。另外还要从类型维度搞好市场载体建设规划、市场规则建设规划、市场建设组织规划、市场设施与布局建设规划四个方面展开研究。三是土地类型及流转用途的规划，借鉴国外规划土地类型及流转用途的经验，对中国土地类型及流转市场进行初步规划，为国家对土地承包经营权流转市场与政府监管的规划提供依据。

(二)建章

规章是市场的基础，也是约束市场交易行为的框架。土地承包经营权流转市场是农村最重要的要素市场，具有一定的独立性，必须有完整规范的规章制度，以此约束、规制、规范流转各方的行为，降低土地承包经营权流转的交易成本。首先，要对宪法有关土地规定条款的修改，允许土地进行流转并原则性界定各方的权利和责任，探求从根本上改变土地“稳定”的根源性控制。其次，在法律层面探讨对流转制度的重构，国家对“土地承包流转市场法”的立法及法律内容进行前瞻性研究，应制定关于农村土地流转的专门法规。再次，对土地承包经营权流转市场有关的规章制度进行具体的研究。具体包括土地承包经营权流转载体建设规则以及流转平台建设规则、土地承包经营权流转主体资格的规定、土地承包经营权流转程序的规制、土地承包经营权流转契约的统一与规范、土地承包经营权流转规模的限定、土地承包经营权流转价格的规定、土地承包经营权交易组织的规则、对老年人退出土地的激励机制、土地抵押和证券化的规定等。

(三)立市

所谓立市就是建立土地承包经营权流转的载体和平台，有规范农地流转的规章制度并不就能够形成市场，对于小规模分散经营且产权分割比较多的承包地尤其需要载体和平台的建设。虽然改革开放以

来，中国各地都有土地承包经营权流转行为，但是流转并不规范，土地承包经营权流转市场也没有完全建立起来，流转载体根本无从谈起，因此立市尤其关键。一是建立平台，中国古代的土地交易是双方谈判后交换地契，经政府盖章认可纳税后完成交易，并没有交易平台，但现代市场经济不管是无形的产权交易，还是有形的产权交易都有交易平台，城市产权交易也有产权交易中心，土地承包经营权交易也要借鉴城市产权交易所的方法搭建土地承包经营权流转市场交易平台。二是布局平台，城市产权交易平台有专门的交易大厅，土地承包经营权交易平台也需要交易大厅。要本着方便农民的目的，设立二级交易平台：使用权交易中心，设立在村庄；承包权交易中心，设立在中心镇或者县城。当然交易方便的地区交易平台辐射范围可以更大些，否则就可小些。三是运行平台。平台不仅包括硬件，还应包括运作平台的市场管理人员以及平台附属设施。商品市场的平台由工商局的市场管理人员操作和管理，土地承包经营权流转平台可以设置专门的土地流转市场机构，管理和维护平台的运行。

(四)管理

有了土地流转规划、市场规则、市场以后，要确保市场的健康运行，管理将起着举足轻重的作用，特别是中国土地承包经营权规模小、分散程度高、流转较频繁，管理工作更为具体和复杂。管理是政府的职能，过去各地政府以干预代替管理、以监督代替管理、以命令代替管理，导致管理与服务不分、管理与监督不分、管理者与交易者不分，严重影响了土地承包经营权流转市场的形成，影响了政府监管的质量。从管理的程序来看，管理可以分为事前的预测、防范管理，事中的程序管理，事后监督、登记管理，以及三种管理的分工、转化、协调与衔接。从管理的强制性来看，管理分为两个层面，一个层面是强制性的，流转主体必须完成的，如交易申报、登记备案、纳税申报等；一个层面是服务性的，倡导鼓励完成的，包括对中介服务机构的管理、有关法律政策宣传、流转信息、流转咨询、价格评估、合同签订指导、利益关系协调、纠纷调处等服务。从管理的内容来看，管理可以分为“软件管理”和“硬件管理”进行研究，“软件管理”是指对维护市场健康运行秩序的规则执行与管理，“硬件管理”是指对流转市场平台和载体的维护与管理。从管理的内容来看，可以将管理分为日常管理与专项管理进行研究，日常管理是指登记、纳税等流转程序过程中的管理，包括农村土地流转的规范管理工作制度、工作机制和工作规程的建立和执行；专项管理是对专门的、大规模的、大量的土地承包经营权流转进行调查、检查以及农村土地流转专项治理工作的管理等。

(五)服务

土地承包经营权流转及其市场有其特殊性，流转的标的――土地不能分割，也不能带走，这就约束了土地承包经营权流转的规模、范围和频率。因此，政府监管的一个重要职能就是服务土地承包经营权的流转，将监管与服务结合起来，予管理以服务的内涵。一是土地承包经营权流转信息的收集整理。农民经营的小规模性，导致土地流转信息对于农民或者外部资本来说都具有较高的交易成本，政府利用自己的网络和优势提供土地承包经营权流转信息具有规模优势。二是为土地承包经营权流转供需方的牵线搭桥。外来资本与分散小规模的农户打交道存在着信息不对称的情形，交易成本非常高。政府可以利用自己的优势提供为农民牵线搭桥的服务。三是土地承包经营权流转双方矛盾的调解。不管是农民之间，还是资本与农民之间，政府都应以第三方仲裁人和调节者的角色和身份出现，要建立规范的纠纷调解、仲裁体系。四是对土地承包经营权流转后农民的培训和就业引导。政府要承担农民流转土地后的培训工作和就业引导工作，注意研究流转土地农民的生产生活情况，及时提供必要的服务。五是法律指导和咨询。政府还可以组织专门的机构为土地承包经营权的流转提供法律指导、咨询，特别是合同鉴定的指导。六是土地资产评估。政府需要为流转的土地提供免费或者优惠的资产评估服务。七是交易公证服务。公证部门可以将其机构向下延伸到农村，为土地承包经营权的流转提供交易公证服务。八是土地承包经营权流转中介机构的培育。政府不可能包办所有的土地流转管理与服务工作，它可以培育服务中介组织，将不涉及执法和强制管理的工作交给中介服务机构去完成。

(六)监督

监督与惩戒、整改是政府监管制度的保障环节，没有监督环节，管理和服务都会流之于形式。土地承包经营权流转市场是农村最重要的市场，土地承包经营权流转涉及多方的利益，其监督和纠错是政府监管制度的核心。但是过去政府的监督并不是一项单独的内容，而是与干预、管理、规制融为一体，导致了监督环节的缺失。根据国内外的经验及中国政府管理的特殊性，政府监管土地承包经营权流转市场包括六个方面：一是土地承包经营权流转及主体的监督；二是土地承包经营权流转程序的监督：三是土地承包经营权流转契约的监督；四是土地承包经营权流转用途的审查；五是农民流转权益的监督；六是建立健全流转的监督协调机制；七是违规惩处条款及整改监督。

(七)保障

土地承包权流转及其市场化可能会导致部分农民转让承包权，对于失去承包权的农户，需要有配套政策，否则将导致这部分农户陷入困境。因此，土地承包经营权流动市场的政府监管制度的建立和健全必须有相关的配套制度，保障流转农民的生存和就业问题。如果配套制度搞不好，也会影响土地流转市场的建立和监管制度的健全，比如金融危机时期，失业农民回家要田怎么办?出让土地承包经营权的农民没有生活着落怎么办?如何解决政府财政与土地关系使其不再以地生财等都需要有配套制度跟进解决。一是农户土地承包权制度配套，中共中央十七届三中全会决议将家庭联产承包责任制由“长期不变”改为“长久不变”，相关部门要根据“长久不变”的要求研究完善农户土地承包经营权的措施。特别赋与土地产权的物权性质和财产权性质的规则与机制；二是农民生活基本保障制度配套。要逐步建立农民基本生活或者最低生活保障制度，使出让土地承包经营权的农民能够有生活保障；三是农民就业培训制度配套，要大力发展农民就业培训，为流转土地承包经营权的农民提供技术培训以提高就业能力：四是土地流转农民的监测评估制度配套，随着工业化和城市化的发展，随着农民外出务工经商的增多，将会有越来越多的农民出让土地承包经营权，这批农民要有特定的机构进行管理，也要有特定的监测和服务网络，帮助解决生产、生活方面的困难；五是农地增值的分配制度配套，土地承包经营权的流转不仅涉及到当前的资产及土地产品的收益，而且还涉及到土地未来的增值收益，有关部门要研究解决土地承包权流动过程的税收问题，研究制度解决土地未来增值收益的税收政策和分配政策，将政府从以地生财的陷阱中解放出来，从而避免政府对土地承包经营流转市场的过度干预。

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