三种立法模式探析

摘要：本文通过对行政机关、法学专家和执业律师三种立法模式的利弊分析、成本收益分析的论述，试图寻求一种最佳的立法模式，以进一步实现立法工作的民主性、科学性和效益性，把立法工作推向社会、推向市场。

关键词： 立法 模式 探析

一、三种立法模式的探索

我们常说，法律是由国家制定或认可的，然而事实上法律却是由具体的人制定的，是由具体的立法机构起草、修改和审定的。因而立法者的素质决定着法律的生命力，立法者的法律经历、法律学识、法律修养、法律意识影响着法律的制定。由于复杂的原因，我国立法机构中的许多人不仅没有接受过专门的法律教育，而且也没有经历必要的法律实践训练，加之人大会期短，审议法律草案的时间不够充分，讨论问题流于形式，走过场 .在一个非小国寡民的国家里，不可能人人都有机会和能力参与法的制定，于是将法的制定委托给那些能够胜任此项工作的精英人物或专门机构身上就是必然的，也是应该的，因为“几乎没有任何脑力工作象立法工作那样，需要的不仅有经验和受过训练，而且通过长期而辛勤的研究训练有素的人去做，一个具有决定意义的理由是，法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定” .及于此，笔者在深入思考的同时，结合我国实际提出了下列三种立法模式：

1、行政机关立法模式。主要指由有立法权的机关委托行政机关起草有关法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件的行为。涉及多个相关部门时，委托一个部门牵头，组织其他有关部门共同起草跨部门跨行业的法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件的行为。

2、法学专家立法模式。积极发挥高校、科研机构丰富的法学人力资源优势，聘请全国著名大学、科研院所的专家教授起草有关法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件的行为。

3、执业律师立法模式。发挥执业律师丰富的执业经验优势，组织有丰富执业经验的律师共同起草有关法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件的行为。

二、三种立法模式的利弊分析

万物总有其两面性，各种立法模式也不例外。我们只有分析各种立法模式的利弊，兼容并蓄。根据有利有弊取其利，两者竭利取其大，两者竭弊取其小的价值取向标准进行选择，以确定更合理的立法模式。

1、行政机关立法模式的利弊分析。行政机关立法模式的主体多为行政机关的工作人员，其更多的会站在国家利益或者是部门利益的角度考虑问题，所以往往会忽略行政相对人的利益。但是行政机关的工作人员多具有丰富的专业知识和工作经验，作为起草主体，会使法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件更具有可操作性和实用性。

2、法学专家立法模式的利弊分析。法学专家立法模式的起草主体多为高校、科研院所的专家教授，具有渊博的知识，更多的会站在社会利益的角度考虑问题，所以会使立法工作更具有科学性和前瞻性。但是法学专家作为理论工作者，其立法往往会缺乏可操作性，有时甚至会过于抽象化，不便于被大众所接受。

3、执业律师立法模式的利弊分析。执业律师立法模式的主体多为具有丰富经验的执业律师，作为执业律师，维护当事人的合法权利是其天职，因此其更多的会站在行政相对人的角度考虑问题，这样会提高立法工作的民主性和科学性。但是执业律师立法往往会忽略国家利益，单纯的体现行政相对人的利益，甚至于有时会更多的体现其阶层 利益。

（三）三种立法模式的成本效益分析

在市场经济的今天，很多事情都需要考虑其成本和效益。虽然立法工作更多的体现为一种社会公益性的活动，但是我们不妨也改变一下观念，把立法工作也推向市场，从经济学的角度论证一下三种立法模式的成本效益。

立法的成本效益分析最先由美国总统里根通过总统12291号行政命令加以采用，要求任何潜在经济影响每年超过1亿美元的行政立法案必须通过成本效益分析，并且只能制定效益大于成本的行政立法。英国《准备守法成本评估修正原则》，德国《联邦法律案注意要点》，荷兰《立法指导原则》，芬兰《法律规范法》，加拿大《联邦立法政策》等都制定了成本效益分析原则。

立法的成本主要由两大部分组成：社会成本（社会为遵守法律规定而付出的成本）、政府成本（立法成本及执法成本）。通常，立法成本与执法成本可以度量，而国家对市场进行干预的社会成本往往无法计算，由此而使立法可能会给社会造成巨大的负担或影响。但是目前，已有国家采用立法预算（regulatory budget）对立法进行控制，立法机关只能在预算上限的范围内立法，不得超出预算规定的立法社会成本。在美国制定1990年清洁空气法修正案时，该法的年社会成本首先被确定为250亿美元，由此而使该法采用了许多创造性的规定，以满足预算的要求。在实施该法时，为确定每类产业所承受的社会成本上限，行政立法机关也相应的确定了不同产业的立法社会成本 .立法的政府成本是立法将给政府机关所造成的成本。在政府资源有限的情况下，立法的政府成本分析可以保证政府集中资源于最为重要的领域，满足公众的期望。美国《灵活立法法》要求分析立法对基层地方政府成本的影响，而1981年的《政府成本评估法》要求国会评估重要立法对州和地方政府成本的影响。德国《联邦法律案注意要点》要求明确新立法可能对联邦、州和地方政府造成的额外成本与开支 .“徒法无以自行”，法律的实际效能是根植于社会经济生活当中的，如果某类法律被架空于其赖以存在的社会根基之外，人们往往会规避这种法律，让其无法发挥应有的功效。所以，立法成本分析固然重要，但立法效益分析也必不可少。这方面最明显的领域是环境保护领域。传统的环保立法属于命令服从式，排污 企业必须按规定的标准治污或达标，否则将受到处罚。与这种方式相对的立法方式则是经济诱因式，它并不强制要求排污企业采用特定的治污技术或达到特定的排污标准，而是对排污量收费，多排污，多付费，或者给企业一定的排污指标，企业可以有偿转让多余的指标，也可以从其他企业购买指标 .传统的立法方式不但难以有效地制止环境污染，而且增加了企业的负担，而经济诱因式的立法方式可以最大限度地调动企业的积极性，实现社会资源的有效配置。

1、行政机关立法模式的成本效益分析

行政机关立法模式的主体为行政机关工作人员，政府交给其的立法工作是其职责所在，理应尽职尽则，无可非议，其可以享受的福利待遇也仅有其工资和必要的补贴，表面看起来其立法成本肯定最低。但是立法工作是一项很慎重、很艰辛的工作，需要花大量的时间和精力，常此下去，不能很好的体现多劳多得的按劳分配原则，不仅会创伤行政机关工作人员的工作积极性，而且有可能会造成大量的人才流失，相对来说得不偿失，立法成本可能会大大增加。行政机关立法模式的主体—行政机关工作人员往往具有丰富的法律实践经验，具有较强的专业知识，由其起草的法律往往具有可操作性，便于执法，可见行政机关立法模式的执法成本较低。由于行政机关立法模式的主体往往会以国家利益为重，充分体现国家干预经济和社会管理的思想，有利于促进经济的发展和维护社会的稳定，但是有时此种指导思想会走向极端，造成国家对经济和社会的过分干预或者过少干预，以至于造成经济秩序动荡、社会秩序混乱，大大提高了立法的社会成本，降低了立法效益。所以，必须慎重使用行政机关立法模式。对一些急需出台的专业性较强充分体现国家对经济和社会适度干预的立法项目可采取此种模式。

2、法学专家立法模式的成本效益分析

表面上看，专家立法模式的立法成本是最高的。因为法学专家属于高收入阶层，其具有渊博的知识，社会创造力较强，平时教学和科研任务重，再让其抽出时间搞立法工作，理应获得高回报，所以往往聘请法学专家立法需要花费大量的时间和经费。但是从长远来看，法学专家立法可以使立法工作具有创新性和前瞻性，从而使立法具有长期稳定性和持续性，不需要进行频繁的修改。因此，从长期利益来看，法学专家立法的立法成本较低。但是法学专家立法模式的执法成本较高，因为法学专家多为理论工作者，往往缺乏在实践中运用法律的经验，所以，法学专家立法模式起草的法律往往缺乏可操作性，有的甚至于过于抽象化和术语化，不利于大众的理解和接受，不利于法律的遵守和执行，法学专家立法模式的执法成本较高。但是法学专家往往会站在社会的角度去思考问题，不受行政机关和司法机关的干扰，而且其起草的法律往往具有科学性和前瞻性，可以更多的借鉴古今中外的先进经验，能更多的体现社会大众的利益，因此，法学专家立法模式的社会成本较低。法学专家借鉴古今中外先进的立法经验，可以大大提高立法工作的社会效益和经济效益，但是应当注重与中国国情的实际相结合，不可盲目移植、盲目引进。所以，对于需要与国际接轨的先进立法、需要充分法学理论基础的重大立法项目可以采取此种模式方式。

3、执业律师立法模式的成本效益分析

理论上讲，执业律师立法也应当属于高立法成本的立法模式，因为具有丰富执业经验的律师也属于高收入阶层，其时间也很宝贵，对其来说时间就是金钱。但是在实践中来看，由于目前我国律师法规定，律师事务所不允许打广告。因此，许多律师事务所大借有立法权的机关委托其立法之机，大搞舆论宣传，提高其知名度和名誉度，有些律师事务所甚至于愿意免费为有立法权的机关起草有关立法项目，所以执业律师立法模式的立法成本也较低。此外，执业律师具有丰富的执业经验和渊博的法律知识，且其经常会站在行政相对人的立场上考虑问题，因此执业律师立法会很好的体现立法工作的民主性和可操作性，社会成本较低，效益较高。但是执业律师毕竟不是社会的管理者，其起草的法律可能会更多的体现形式公平和效益原则，而往往会忽视法律的实质公平和秩序价值，忽视国家利益的维护和体现。所以，执业律师立法模式的执法成本也较高。对于更多的体现行政相对人利益、更多的体现立法民主性的立法项目可以采取此种模式。

四、三种立法模式在实践中的运用

1、行政机关立法模式在实践中的运用。

目前，决大多数的立法项目由行政机关工作人员负责。今年由国务院法制办起草的法律有《行政许可法》和《行政强制法》等；由国土资源部和国家海洋局负责起草了《海域使用权管理法》等；今年1-8月份，重庆市国土资源和房屋管理局负责起草的地方性法规有《重庆市基本农田保护条例》和《重庆市房地产交易管理条例》等；政府规章有《重庆市地质灾害防治办法》和《重庆市房屋拆迁管理实施办法》等。

2、法学专家立法模式在实践中的运用

1998年3月，全国人大常委会法制工作委员会委托江平、王家福、王保树、魏振瀛、梁慧星、王利明、费宗玮、肖峋、魏耀荣九位法学专家成立民法起草工作小组，负责中国民法典的编纂和物权法草案准备工作。民法起草工作小组1998年3月25-26日会议，讨论了由梁慧星教授提出的《中国物权法立法方案（草案）》，会议最后作出决议，委托梁慧星教授按照该方案起草物权法草案。梁慧星教授领导的中国物权法研究课题组即着手起草，至1999年5月完成物权法草案初稿，于10月最后定稿，共计12章435条。

3、执业律师立法模式在实践中的运用

《重庆市物业管理条例》采取的是执业律师立法模式，由市人大常委会法制工作委员会委托重庆索通律师事务所组织十二名执业律师，组成了草案起草组负责此项工作，从今年3月20日至6月20日，通过访问、调查、专题座谈会等方式，围绕国内物业管理立法情况、重庆市物业管理现状、可借鉴的境外物业管理立法情况三个专题，完成了立法起草的第一阶段的立法调研工作。现在正在进行第二阶段的起草论证工作。

五、三种立法模式的糅合-专家论证会

根据三种立法模式的利弊分析，结合具体的立法项目特点。对于更多体现国家利益的立法项目采取行政机关立法模式，由行政机关负责起草，然后组织有法学专家和著名执业律师参加的专家论证会对行政机关起草的立法项目进行论证。对于具有前瞻性的立法项目采取专家立法模式，由有立法权的机关聘请有关专家负责起草，然后组织由行政机关工作人员和著名执业律师参加的专家论证会对法学专家起草的立法项目进行论证。对 于更多体现行政相对人利益的立法项目采取执业律师立法模式，由行政机关组织有关执业律师负责起草，然后组织有行政机关工作人员和法学专家参加的专家论证会对执业律师起草的立法项目进行论证。专家论证会采取少数服从多数的原则，修改立法草案。待立法草案成熟后，再提交审议机关审议通过。

六、深化三种立法模式探索的构想

1、转变观念，以建立符合市场经济的立法模式为目标。各级领导干部要转变观念，深化认识，应当把立法工作推向社会、推向市场，以创立更加科学、合理的立法模式为目标。通过发挥各种立法模式的优势，借助各种社会力量创建更加民主、科学、高效的法律。也许有人会认为这样会降低国家机关工作机构的作用，不利于国家机关工作机构的发展和权力的维护。然而，恰恰相反，这样不但不会降低国家机关工作机构的作用，相反，还会提高国家机关工作机构的工作效率。打个比方，美国为什么富裕，难道是每个美国人都是天才吗？答案恰恰相反，在美国科学家中，真正的美国人很少，大部分是移居美国的外国人。美国富裕的真正原因就在于他采用了一种很科学的工作方法-“借脑”运动，也就是充分发挥别人的聪明才智为其国家的发展壮大作出最大的贡献。我们的立法工作为什么不可以采取这种方式呢？我们也可以在立法工作中开展一次“借脑”运动，充分发挥各种人力资源的优势，为我国制定出民主、科学、效益的法律而努力。

2、进一步完善各种立法模式的创新机制

在行政机关立法模式中，应当建立行政机关立法工作人员特殊奖励制度，对长期从事立法工作、具有丰富立法经验、对立法工作作出突出贡献的行政机关工作人员实行特殊奖励。建立立法项目专项基金制度，除去各种立法调研、论证费用外，可由起草小组自由支配一定比例的资金。

在法学专家立法模式中，应当建立物质奖励与精神奖励相结合的激励机制。法学专家教授所追求的可能更多的是一种精神上的满足，可以在物质奖励的同时，通过授予对立法工作有突出贡献的专家教授授予某种荣誉称号，以提高其知名度和美誉度，来激励法学专家教授为我国的立法工作作出更大的贡献。

在执业律师立法模式中，可以建立招投标制度。通过招投标这种市场经济下产生的公平竞争机制，调动更多的执业律师参加到立法工作中来，在众多的执业律师中选择最优秀的人才参与到立法工作中来，以创造出更加民主、科学、效益的法律。