论BT与网络知识产权

内容摘要： 知识产权是“智力成果的创造人依法所享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利”。网络环境下的知识产权侵权是传统的知识产权侵权行为在网络媒介中的延伸。与一般的网络知识产权侵权所不同的是，BT的侵权不在于其软件技术本身。正如“BT之父”Cohen所说的，在开发系统之时，他没有考虑到大规模的侵犯版权问题，而他的原意只是方便人们在购买合法在线音乐时，不需要再经历漫长的等待。网络侵权问题是一个崭新的课题，在我国目前的各类法律中对此还未作出明确的规定。对于知识产权的保护。我国一向以打击侵权行为为主要手段。但笔者认为，需改变这种作法。网络是人们自由传播思想与言论的地方。我们在保护网络知识产权的同时，也要保护网络的自由、平等和共享。

关键字：BT 网络知识产权 侵权

一、网络知识产权侵权的界定

知识产权是“智力成果的创造人依法所享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利”。知识产权是蕴含创造力和智慧结晶的成果，通过法律的保护，它可以免受他人的窃用。知识产权的权利所有人，能够通过向全世界发放许可证或特需经营权来控制和行使自己的权利。知识产权是一种无形资产，它能够被买卖或转让。在网络环境下的知识产权侵权主要是侵犯著作权和商标权。根据我国《著作权法》第二十二条规定，除了有些复制（供用户浏览、学习、研究等十二项）不需要著作权人的授权外，复制作品必须取得著作权人的授权，否则视为对版权人的侵权。网络环境下的知识产权侵权是传统的知识产权侵权行为在网络媒介中的延伸。 在网上传播作品是公共传播行为，它类似于广播的公共传播行为，与有线电视的传播没有本质的区别。 著作权人当然地享有其作品的网上传播权。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品传播的控制权利。

现在的中国，每100个电影光盘中有95个是盗版，这个比例是惊人的。而在制作贩卖光盘、在网上非法上载电影或下载电影等多种盗版手法中，最大的问题就是网上盗版。美国电影协会大中华地区营运总监何伟雄曾经说：“初步计算，平均每天在全球各地，包括大陆，从网上非法下载的电影有60万个故事片。这的确是个惊人的天文数字。”比如，百度音乐等音乐网站和一些软件下载网站都有明显的侵权性质，因为这些作品本身都是享有著作权，它的使用和传播都必须经过著作权人的同意和授权才可以。另外，在网络上传播这些作品，同样也是没有经过版权人允许的侵权行为。如果获得很大的利益，或者导致版权人利益受到严重的损害的话都是可以追究责任的。

二、BT的出现及其与一般网络知识产权侵权的区别

近年来随着网络技术的发展，出现了点对点式（P2P）的共享技术，此项技术的代表软件是BT。BT正式名称是BitTorrent，是美国人布拉姆•柯恩(BramCohen)开发的一种多点共享协议和软件。BT用的是一种传销的方式来达到文件共享。它彻底淡化了服务器、终端的概念，广大用户之间的齐心协力，“创造” 了更高的文件下载速度。BT独特的特点使越来越多的互联网用户开始使用BitTorrent这个的文件交换软件，并成为许多人不可缺少的网络工具。“下东西方便”是网络用户在使用它下载时最大的感受。据研究，目前互联网上超过三分之一的流量是由这个软件引起的。BT是一个免费的软件，能被用来分发合法的内容，同时也能用来大量的传播侵权的文件。BT中下载的绝大部分电影、音乐、软件等都没有获得版权人的许可，而且BT中存在的版权侵权行为给版权人带来损失大大超过其他版权侵权行为。一些网站，例如位于斯洛文尼亚的Suprnova，就提供数千个内容不同文件的“种子”，但是网站本身却不储存任何这些文件。这些种子，能让访问者下载大量的电影、电视节目、盗版软件和游戏。由于网站能让用户共享侵权内容，使得Suprnova和其用户可能会面临法律问题。

与一般的网络知识产权侵权所不同的是，BT的侵权不在于其软件技术本身。正如“BT之父”Cohen所说的，在开发系统之时，他没有考虑到大规模的侵犯版权问题，而他的原意只是方便人们在购买合法在线音乐时，不需要再经历漫长的等待 。通常的FTP、HTTP下载需要指定服务器，虽然在BT里面还是有服务器的概念，但下载的人并不需要关心服务器在哪里。只有原始共享文件的人才需要了解。由于不指定服务器，这种情况有效地利用了上行的带宽，也避免了传统的FTP下载方式下大家都挤到服务器上下载同一个文件时的拥挤不堪。BT把提供完整文件档案的人称为种子?Seed?，正在下载的人称为客户?Client?，某一个文件现在有多少种子多少客户是可以看到的，只要有一个种子，就可以放心下载，一定能“抓”完。当然，种子越多、客户越多的文件“抓”起来的速度会越快。 一般的网络知识产权侵权行为是通过固定的服务器进行复制和下载，可以说下载的用户具有一定的非法盈利的目的。而使用BT下载是在个人用户之间进行共享，大多数用户没有进行非法盈利的主观意图，只是没有意识到自己的行为已经够成了违法侵权行为。

三、网络知识产权侵权的危害

互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体。从技术上讲，互联网是相互连接的IP网络的系统，是成千上万台计算机通过TCP/IP协议即时连接而成的。由于网络的使用，出现了与传统“物理空间”相对的“网络空间”(Cyberspace)概念，它是指基于Internet，为人们提供各种信息活动场所、又相对独立的非物理空间。网络上著作侵权纠纷的发生都与这个空间有着不可分割的联系。

网络具有开放性、分散性和易于操作性等特点。网络的开放性让任何人都有在网络上（如BBS）发表言论的自由，从而给侵权者提供了一个相对自由的空间；网络的分散性决定了信息的传播有很多个渠道，因而无法实行集中的控制和管理；而网络的易于操作性使网络侵权行为的实施简单易行，鼠标轻轻一点，网络侵权行为就完成了。

互联网作为第四媒体，其功能之强大是其他传统媒体无法比拟的，因此，网络知识产权侵权的危害要比传统的侵权行为要大的多。首先，计算机网络的全球性和信息传输的快速性决定了网络侵权影响的范围之广，速度之快。在网络环境下，一条侵权言论可以在几秒钟之内就能传遍全世界每一个角落，其不良影响也会随之遍布全世界。其次，网络侵权责任的界定困难。一桩网络侵权案件不仅涉及到网络内容的提供商（ICP），而且还会涉及到网络服务提供商（IAP），如果载有侵权信息的网页被链接，其责任涉及范围还要更加广泛，其责任认定也将更为复杂。最后，由于网站内容容易被更改和删除，因此涉及网络侵权的案件在审理过程中取证非常困难。

除了知识产权侵权之外。网络黄毒的泛滥使人们再一次把目光集中到了BT身上，虽不能说BT是罪魁祸首，但BT的出现的确使网络色情的传播空前便利和迅捷。之前，各大在传播、色情文学和方面发挥着主力军的作用，但传播的多是图片和文字，至于电影，除了极少数网站提供免费的之外，绝大多数都是采取会员制来传播的。对于商业性而言，除了广告收入之外，其重要的赢利点就是通过网民入会而收取会员费。这对于多数的网民而言，习惯了几年的网络免费的“消费观念”之后，一般不愿意掏腰包去观看。这除了担心网站信用之外，还有一个原因就是花钱观看网上似乎多了一个心理包袱，尤其对那些年轻的网络用户而言，花父母的钱去“挥霍”总不免会受到一种良心上的自我谴责，而看免费的东西就没有了这种心理包袱，似乎既心安也理得。因此，传播的网络色情多是静态的图片和文字。

而BT出现之后，的传播获得了一个“普及”的大好时机，传播的色情内容不在限于静态的图片和文字。目前在大大小小的BT网站上充斥着大量的，而且传播非常之快，涉及的范围也非常之广，因为任何一个通过BT下载的网络用户其PC机同时扮演着服务器的角色，而且下载的人越多速度就越来，这种加法甚至乘法效应助推了的下载与传播，而且在一般网络用户眼中，BT是一块自由的乐土，法律鞭长莫及。

此外一些不法分子通过免费网络资源，利用病毒和木马与网络资源绑定的方式，侵入一般网络用户的服务器或个人电脑，进行不法活动。这种情况越来越猖獗，从而严重危害了一般网络用户的隐私和个人机密。

四、网络知识产权保护的现状以及对BT的争议

《著作权法》第22条的规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品的，属于合理使用的范围，不需要支付作者稿酬，但需要标明作者、出处等信息。对采用BT下载又该如何界定呢？

目前，我国已经颁布了对于知识产权犯罪的新司法解释，该解释对IT界可能产生的影响涵盖了音乐、软件、产销盗版软件等各个方面。拿音乐做例子，不但提供音乐下载可能要承担刑事责任，从网上下载过多音乐，同样可能面临刑事追究。根据《解释》，定罪量刑的门槛定在1000份。对于下载提供方，如果累计有1000人次以上进行下载，可能就跨越了犯罪的门槛。同样，对于乐迷，下载超过1000首曲目，也可能被追究刑事责任。对于提供网络空间、服务器等的服务商来说，他们也可能被视为为知识产权犯罪提供条件和帮助。”软件下载的具体情况同MP3音乐文件类似，未经授权软件的下载提供者、网络服务商等可能都将面临定罪量刑的问题。

《解释》第十条规定了可以按照“直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额”。在“损失额不能确定的情况下”，可以由法院在“人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。

此外，还有产销盗版软件，制造或者销售1000张(份)盗版文件，就将面临3年以下有期徒刑或拘役。如果数量达到5000份，则将至少面临3年有期徒刑，最高可判7年；使用盗版软件，单位安装3000份、个人安装1000份未经授权软件，就可能跨越了基本的知识产权犯罪门槛；还有法律专家称，根据《解释》，网吧业主或其他人未经厂商许可安装盗版网络游戏服务器端软件，假设网游“私服”，玩家超过1000人，也可能涉及犯罪。如果数量没有达到《解释》上要求的，虽然不是犯罪，但也是侵权行为。

但是大陆目前还没有就版权方面对BT采取行动，但是深受BT之害的电影界、音乐界不是没有察觉于此，而是苦于目前没有比较好的对策，毕竟BT下载用户成千上万，不可能逐一采取法律行动，但他们不可能坐视BT侵权蔓延。针对BT下载网站采取法律措施完全是预料之中的事情，只是时间的问题而已。

据香港《大公报》报道，香港海关于去年十二月十六日以来，成立了“点对点联合小组”专项打击BT盗版行为。经过不断努力，最终于今年年初成功破获了一起BT盗版案。海关调查显示，涉案男子曾上载版权电影，跟其它网民分享，不过与盗版集团无关，亦不涉及金钱利益，可能纯属为了兴趣而做出侵害知识版权的行为。海关强调，除上载档案者触及刑事责任外，下载档案的网民亦可能遭到民事检控。故呼吁互联网使用者尊重知识产权，以免触犯法律。同时表示，根据香港现行法律，倘若触犯《版权条例》，最高刑罚为监禁四年及每件侵权物品罚款五万元。

今年初，香港还首先向涉及BT的上载行为追究法律责任，据称这是全球对BT的第一宗法律追究。海关人员在一个新闻讨论区内追踪到那位“蛊惑天皇”时，他正在上载三套有版权的外国影片（《夜魔侠》、《宇宙深慌》及《选美俏卧底》），工作人员先加入成为会员后下载电影，用来套取证据，当证实有人通过BT上载影片给他人分享时，就立即向互联网服务供货商索取其数据，最后拘捕了他。海关助理关长周蔼桐称，BT上载损害版权持有人利益，即使分发者没从中获益，亦违反《版权条例》，最高可就每件侵权物品罚款五万元及入狱四年，至于BT下载的用家也可能被民事追讨。

然而，这个事件及其消息并未引起大多数网络用户的震动，他们照样轻松点击，迅速下载。尽管有一些网络用户因为担心被监控而没有再上载BT档案，但是更多是毫不担心：“我又没有发放这个，只是下载来自己看而已，这么多人，能捉到几个啊？”

美国电影界也发起了一场持续的声势浩大的打击BT侵权的行动，先是去年通过法律手段迫使100多家大型BT网站永久关闭，再是近期美国电影协会六家电视节目BT下载站点，而且美国电影界开始谋求立法者的支持，并引发了一场法律界关于BT的大讨论。

由此引发的争议是如何界定打击BT侵权行为的对象、是否把BT下载用户包含在内、以及运营商是否有权封BT、如何监管BT、如何规范宽带基础网络环境等等。这些问题该如何解答，现在还没有得到答案。

只要人们有需求，数码资讯交换的风潮将无法抵挡。

五、保护网络知识产权的对策

香港制止盗版侵权活动的方法，包括通过搜索引擎搜索侵权的网站，依靠法律手段来打击网上非法拍卖盗版光盘和非法上载或下载电影的人，另外还通过教育来宣传盗版的危害。在外国，不仅法律上的规定很严格，公民的知识产权意识也很强，比如以前曾有国内高校教师在外国复印别人的书，就会有人告诉他，这是不能全部复印的，最多只能复印其中的10％；在德国，人们现在都还用Discman来听CD，很少有mp3这种东西，这和知识产权的保护也有很大的关系。

网络侵权问题是一个崭新的课题，在我国目前的各类法律中对此还未作出明确的规定。对于知识产权的保护。我国一向以打击、压制侵权行为为主要手段。但笔者认为，需改变这种单一作法。在打击、压制的同时：

1、对网络知识产权进行立法

通过立法，使国家在打击侵权行为时有法可依。如1999年王蒙等六位作家状告“北京在线”案、2000年《大学生》杂志状告“263首都在线”案、 2004年湖北孝感作家陈大超状告“新浪”侵犯其著作权案等等。这些案件有的至今仍然在审理中，有的判决不利于受侵害者，其原因就在于没有相关的法律依据。

2、加强对知识产权保护意识的宣传教育

我国公民的知识产权意识薄弱，一方面是由于我国公民对知识产权特别是网络知识产权重视不够，另一方面是由于从小就没有对知识产权保护进行教育。因此，我们要大力宣传知识产权保护，教育在校学生从小养成保护知识产权的意识。从根本上消除侵权行为发生的可能性。

3、设立由政府主导的免费资源共享网站

之所以网络用户会去下载一些侵权的网络资源，就在于现在大多数的资源一般都要收费，而侵权的网络资源则都是免费。这促使着网络用户蜂拥下载。如果在提倡购买正版的同时，由政府开设一些专门的免费的共享网站（当然不能有侵权的网络资源），为网络用户提供较为常用的网络资源，这必然会有效控制网络用户下载侵权的网络资源的数量。

4、积极进行普法教育

正如笔者上述所说，大多数网络用户在使用BT下载的时候，没有意识到自己在做侵权行为。加强普法教育可以使公民具有一定的法律知识，知道什么是合法的，什么是违法的。

5、加强对网站的监管和控制

有的网站虽然提供合法的网络资源，但不排除以宣传网站或盈利的目的，提供一些侵权的网络资源。加强对网站的监管和控制，可以有效地防止网站成为产生侵权行为的温床。

以上的几点对策，不能单独地实行。因为产生侵权的原因是多种多样的，只有综合点对策，把工作做全面了，才能更好地打击侵权行为，减少侵权行为的发生。

对侵权的制裁应是“有效的、合适的、有劝阻性的”。中国也应朝这个方向努力。

总结

网络是人们自由传播思想与言论的地方。互联网使得对作品的复制变得更为简单，传输的范围更为广泛，盗版侵权问题更加突出，如果失控了也就更为严重。依据我国著作权法的规定，应当明确地说，网络作品的著作权同样也受到著作权法的保护，著作权人的合法权益不容侵犯。不能以为作品的传播手段不同，著作权就可以受到践踏，他人的智力成果就可以随意被剽窃、抄袭。

我们在保护网络知识产权的同时，也要保护网络的自由、平等和共享。在没有形成流量计费的事实和法律前提下，任何封杀BT的举动，都是明目张胆的侵略。

参考文献：

[1] 郭金明，张国平：《试论网络侵权及其对策》，2005年版

[2] 黄勤南：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社，2003年版

[3] 蒋志培主编：《网络与电子商务法》. 北京：法律出版社. 2001年版

[4] 赵占领：《法眼看BT》，载《天极网》，2005年5月

[5] 郑成思：《网络盗版和公众利益》，载《人民法院报》，2004年12月10日

[6] 《中华人民共和国著作权法》，1991年6月1日起施行

[7] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释［2004］19号