民事立法中市场经济问题探讨论文

前言

市场经济基本要求之一就是市场主体自由地进行商品交换活动，实现各自商品的价值，但仅以当事人自己的行为往往难以适应高度发展的市场经济，无法充分地享受自由地进行商品交换的权利。应运而生的制度，给当事人以分身之术，使得他们能够更广泛深入地参与各种民事活动。但是，作为的伴生物，无权的存在则危害了交易的安全和各方当事人的利益。在大量的无权中，相对人往往并无过错，如一概否定无权的效力，将其后果归诸无权人，则势必损害善意第三人的利益，失之公平，同时也将损害制度之信用，表见更是制度趋于成熟的标志。表见的法律价值不仅在于能够更充分发挥的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易安全。表见制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易安全的重视，也表现了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的发展趋势。我国的《合同法》已经明确规定了表见制度。

一.表见的概念及其表现形式

(一)表见的产生及其概念

表见制度始于大陆法系的德国，但1896年《德国民法典》并没有明确使用表见概念，仅仅是该法典第70-172条规定了被德国民法学者认为是表见的三种情形。真正明确使用表见概念的是我国台湾以及日本民法。我国台湾地区民法典第169条规定：“表见，因自己之行为表示以权授予他人或知他人表示为其人而不为反对之表示者，对于第三人应付授权之责任。”日本民法典第109条规定：“表见，对于第三人表示授予他人以权意旨者，与权范围内就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”英美法系国家与表见相类似的概念称为不容否认的或者叫做禁止反言。它是指善意或合理的第三人基于人所具有的表面授权与人的行为，则被人不得以未经实际授权予以否认，则应当承担不容否认的的责任。由此可见，大陆法系的表见与英美法系的不容否认在目的和宗旨上是一致的，都是为了维护交易安全和善意第三人的利益，都体现了现代民商法由静到动的走势，以牺牲静的安全为代价以谋求社会交易安全，但两种制度之间也是有差别的，按照英美法系的不容否认制度，他们认为是因为外表授权而产生权，使被人承担行为的法律后果，而根据大陆法系表见制度，并不承认权的产生，而仅仅是根据法律的拟制使表见发生有权的法律效果，表见本质上仍属于无权，行为人并未获得权。

在我国关于表见的概念主要有两种观点：一为有权说。此种观点认为表见是指被人虽未对行为人进行明示的授权，但行为人却以被人名义与第三人实施民事行为，第三人基于善意且客观上存在充分理由相信行为人具有权，则被人应就行为人的行为后果向第三人承担民事责任的一种法律制度。持此种观点的学者认为：表见人的权，不是通过本人明示的意思表示产生的，而是行为人通过本人默示的授权而取得人的资格。因此，表见应视为有权。笔者认为衡量一种法学观点是否符合社会利益，首先应从立法本意上去考虑。表见制度的本意是要保护交易的安全，而上述观点实际赋予行为人一种特权，这种特权使被人不得不承担行为人以被人名义实施的一切民事法律行为的民事责任。即使这种行为超越了行为人的权，而且被人不得就因此产生的损失向行为人追索，这仅仅是因为被人对行为人的行为未加否认。这种观点只注意了对善意第三人的保护，忽视了对被人的救济，使被人处于极为不利的地位，违背了表见制度的立法本意。另一方面，衡量一种法学观点是否符合法理应结合相关的法律制度考虑。依上一种观点，被人以默示方式对行为人授权从而构成了委托，而委托为了稳定经济秩序，通常以委托合同为基础和前提，委托合同构成委托的要件之一，因此上一种观点不妥。

人在知道或应该知道行为人以其名义实施民事法律行为时，认为自己没有向善意第三人作出否认表示的义务，放任事件的发生。这样，本人自始至终也没有向行为人授权的意思表示（包括明示和默示）。因此，表见就其本质来说仍属于无权范畴。这种观点容易将表见与无权相混淆，亦不可取。

笔者认为表见既不同于有权也不同于无权，而是行为人权有瑕疵的一种，即权利瑕疵说。依我国民法理论，被人与人订立委托合同确定了两者之间的权利义务关系，这是内部授权。此合同对第三人并不发生效力，也就是说人并未取得完全的权。只有在被人向人特别授权后人才最终取得权。特别授权确定了被人，人与第三人之间权利义务关系是外部授权。只有内部授权和外部授权齐备才构成人的权，如内部授权或外部授权有瑕疵则构成表见。因此，表见应指行为人权虽有瑕疵，但第三人基于善意且无过失相信行为人有权，则被人应首先承担行为人以被人名义实施的民事法律行为的民事法律责任的一种法律制度。

（二）表见的表现形式

表见在经济生活中有多种表现,归纳起来可分为三种类型:授权表示型;权限逾越型;权限延续型。

1.授权表示型

每一种类型具体又可分为不同的情况授权表示型，又称由于被人之明示或默示的表见，是指被人以自己的行为表示授予他人权而实际上并未授权,或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示,造成相对人误以为行为人有权时,被人要对相对人承担实际授权人的责任。具体有:(1)被人以直接或间接的意思表示,声明授予他人以权,但事实上并未授权的;(2)被人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的;(3)被人将其有权证明意义的文书印鉴交与他人,他人凭此以被人名义从事民事活动的;(4)允许他人作为自己的分支机构进行活动的;(5)允许他人挂靠经营,以自己的名义从事民事活动的;(6)承包期、租赁期满后,承包方、承租方继续以原来身份从事民事活动的。

2.权限逾越型

又称为超越权的表见或权限制的表见。人的权通常都有一定的限制,但这一限制不一定为相对人所知。如果表现出的客观情况使善意相对人误以为行为人有权并与其为民事行为,就构成了权限逾越型表见。具体有:(1)被人虽对行为人的权作了某些限制,但未在委托授权书中说明,或者被人授予人一定的权,但事后又加以限制,人仍然按原来的权进行活动,但相对人不知情的;(2)被人委托授权不明,而客观情况又能使善意相对人相信行为人有权的。

3.权限延续型

又称权终止的表见或权撤回的表见。这种类型的表见是指被人与行为人曾有关系,但权已经终止或撤回后,被人未及时向外部公示,相对人并不知情。具体有:(1)期间届满或事务完成后,仍以被人名义为民事行为,虽然其与被人对权的消灭事由有过约定,但相对人并不知道的;(2)被人撤回委托后未收回证书,或者未通知相对人,或者未权撤回的公告,相对人不知道权已不存在而仍与行为人为民事行为的。

二.表见的构成要件

关于表见的构成要件，理论上分歧较大，分歧的主要焦点就在于本人的主观过失是否是表见的构成要件。基于此种分歧产生了两种截然相反的观点：单一要件说和双重要件说。单一要件说认为善意无过失的相信无权人有权是表见的唯一构成要件。此观点认为表见的成立，不以本人主观上具有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上存在使第三人对权产生错误判断的情形，即可成立表见。并且持此种观点的人认为，“坚持表见构成之一元论观点，就必须把本人主观心态排斥在外。”与此针锋相对的另一种观点即双重要件说认为：表见除了具备表象与理由这一要件外，还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。即表见的成立必须同时具备两个条件：第一，本人以自己的过失行为使第三人确信人有权。第二，第三人不知也不应知人无权。比较这两种观点我们可以看出，单一要件说中被人承担的是一种无过错责任，但相对人的故意或过失是这种无过错原则的例外，而双重要件说中被人承担的是一种过错责任。近年来此两种观点的争论一直不断并且各自提出了自己的理由。笔者赞同双重要件说的观点，下面将从反驳单一要件说观点的角度阐明自己的理由：

第一，单一要件说认为“交易安全的保护只有在静的安全与动的安全发生冲突时才尤为必要，如果否认被人无过失时成立表见，必将极大缩小其适用范围，削弱其保护交易安全之功能，从而导致整个社会交易秩序的震荡。”对于此观点笔者不敢苟同。的确，表见制度的目的之一就是为了顺应现代民商法“由静到动”之走势，以牺牲静的安全为代价谋求交易安全，以适应现代经济的繁荣和发展，但这种对交易安全的保护也是有底线的，法律不能无原则的保护交易安全。在被人无过错的情形下让被人承担无权人所为的行为的后果，无疑是单纯的、绝对的保护活动中相对人的利益，而对被人的利益全然不顾，这无疑是一种矫枉过正的做法，不符合民法自身追求的基本精神和价值观念，违反了民法一贯坚持的公平、自愿和过失责任原则，也不符合民事法律行为理论和制度的初衷。大家都知道民法中的自己责任原则，所谓的自己责任原则就是指行为人只为自己自主参与的行为负法律责任。对表见而言，若本人完全没有任何过错的话，那么这个行为对他而言就是一个毫不相干的法律行为，或者说这个法律行为是本人无法预料、无法知悉、无法控制的行为。如果在此种情形下要本人承担责任是不公平的，是违反自己责任原则的。持单一要件说观点的学者仅仅看到了维护交易安全这一方面，甚至对交易安全的保护达到了一种推崇或者说崇拜的地步，完全不顾被人（本人）的利益。

第二，持单一要件说的学者认为“如果将被人过错作为表见的构成要件，对善意第三人要求过于苛刻，即善意第三人必须负举证责任。”笔者认为这种担忧是根本没有必要的，因为以被人过错作为主观要件，并不意味着就要让相对人承担举证责任。与之相反，为了顺应表见制度保护交易安全和善意第三人利益的价值本意，我认为我们应当实行举证责任倒置，由被人（本人）自己承担举证责任。如果被人不能证明自己没有过错，则法院可以直接推定被人有过错。这种做法既体现了保护交易安全和善意相对人利益的立法目的，又适当照顾了被人的利益，给被人一个在自己无过错的情况下减轻或者免除责任的机会，体现了民法所追求的平等、公平的理念。从以上的分析，我们可以看出单一要件说的观点是站不住脚的，被人主观过失应当成为表见的构成要件之一。

（一）表面要件

表见属于广义上的无权，但仍须具备的表面要件即：（1）无权人须以本人的名义进行民事活动，能够出示证明自己接受委托、为本人办理事务的文件或者声称本人；（2）行为人一般应具有相应的民事行为能力；（3）无权人所为的行为不是违法行为。

（二）特别要件

根据我国《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条的规定，表见的构成必须符合以下法定条件：

1.人实际无权

行为人没有权、超越权或者权终止后以本人的名义从事民事行为。行为人以个人的名义与相对人为民事行为是希望与相对人发生某种民事上的效果。这里行为人主观上必须有过错，各国法律有不同的规定。英美法中“不容否认的”要求行为人主观上必须有过错，并且在该过错下的“表见行为”还应符合两个条件。一是行为人向相对人做出了一项声明。声明可以用言语做出，也可以用行为做出，但必须清晰、确定，并对事实进行了错误的引导，二是相对人对行为人的声明产生了信赖。大陆法中，对表见行为人的主观过错没有确定的要求。

2.客观上相信人有权的正当事由

在现实生活中通常表现为以下几种情形：①本人向相对人声明授予他人以权，但事实上并未授权。②本人将具有权意义的本人的印章、合同书、单位的空白证明书、空白委托书等文件印鉴交与行为人，行为人凭其以人身份进行民事活动。③知道他人以自己的名义实施民事行为而不否认。④行为人本来享有权，由于某种原因权已经终止，但行为人仍以人的身份为民事行为。

3.相对人主观上善意且无过错

相对人主观上善意且无过失是指相对人相信人所进行的行为属于权限内的行为。相对人无过错是指相对人已尽了充分的注意，仍无法知道人无权。如果第三人明知无权人无权或者应当知道无权人无权却因为疏忽大意而不知，则第三人对于无权行为也负有责任，法律没有必要对其进行保护。

4.人与相对人之间的民事行为成立的有效要件

表见发生有权的法律效力。因此，表见应具备民事法律行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公德等。如果不具备民事法律行为的有效要件，则不成立表见

。

三.表见的法律效力和表见的价值

（一）对被人产生的法律效力

表见虽然属于广义上的无权，但是表见一旦成立，法律效果直接归属被人。被人不得以无权为抗辩，拒绝承担法律责任。而且，根据表见行为的约定，被人一方面要履行所产生的义务另一方面也享有所产生的权利。被人在承担表见的法律效果后，如果遭受损失可以向无权人追偿。司法实践中，应该根据被人与无权人的过错性质和程度来分担损失。如果双方均有过错，则根据具体情况合理分担损失；如果一方存在重大过失或故意，则由该方承担主要责任，另一方承担次要责任。

（二）对善意第三人产生的法律效力

善意第三人因表见而产生选择权，可以在下面两种主张中任选其一。一是主张狭义无权而由行为人自己承受无权的后果；二是主张表见由被的本人承受表见的后果。善意第三人可以根据自己的意志选择一个更有利于自己的主张。法律赋予善意第三人选择权，充分体现了对善意第三人合法利益的保护。笔者认为，在法律制度追究责任更有利模式的设置上赋予当事人选择权，则这种选择权的行使所带来的法律后果应当是一致的。如果选择权的行使带来两种不同的法律后果，并且两种法律后果的偏差比较大的话，那么这种制度模式的后果设计是不合理的。因此，在赋予第三人选择权的时候，这种选择权的行使最终不能对当事人的法律效力有较大的偏差。同时，第三人在一次诉讼中的选择权应是有限制的，第三人只能行使一次选择权，不能同时行使两种选择权，且在法院作出生效判决后，第三人的选择权消灭。

（三）对行为人产生的法律效力

从行为人的角度看:（1）在1，2类型表见中，行为人完全可以判断出自己无权。在这种情况下与第三人实施民事法律行为，行为人负有不可推卸的责任，理应承担法律后果。之所以由被人首先承担行为人行为的法律后果，是为了保护善意第三人的利益，这并不意味着行为人可以免责。被人由于行为人行为而受到的一切损失最终都应由表见行为人承担。（2）在3类型表见中，被人和行为人都有过错，应按各自过错大小共同合理分担表见行为人与善意第三人实施民事法律行为给被人造成的损失。

（四）表见制度的价值

法律设立表见制度旨在对善意相对人进行保护,并维护交易安全,充分体现了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。我国表见制度的合理性在于:在社会主义市场经济的交易中,某人是否享有权,其权的范围如何。由于法律没有责成被人公示其人及其权限的义务,相对人往往只能凭人所持有的授权委托书或被人的某些行为来进行判断。如果相对人的判断失误,就存在一个无过失的善意相对人的信赖利益是否应当受到法律保护的问题,或者无过失的被人是否应当因表见人的侵权行为而向善意相对人承担责任以免其合法权益受到损害的问题。如果善意相对人的利益不受法律保护,与人进行民事活动的相对人就会失去安全感,从而影响制度的信用和效益,制约市场经济的发展效率。因此,通过保护善意相对人的利益和平衡被人与善意相对人之间的利益来维护制度的信用,增强制度的社会效益就是我国表见制度的价值所在。

四我国表见制度当前存在的问题

（一）表见限于订立合同期间的理解差异

因为该规定与《民法通则》的规定不符，代表是制度的一个组成部分，其适用范围应和民法通则保持相对一致。我国民法上的适用的范围是指民事法律行为，而可以的民事法律行为的范围是相当广泛的。公民、法人除了依照法定或当事人之间约定由本人实施的某些民事法律行为外，还可以通过人实施大量的民事法律行为。人实施的民事法律行为，即包括开始阶段的表意行为，也包括实施阶段的处分行为，结束阶段的终止行为，甚至还包括开始阶段之前磋商、谈判及结束阶段之后的维护、保养等行为。这样的行为才是一个完整的行为，而《合同法》将表见的范围仅限于“订立合同”这一狭小的范围是不妥的。在市场经济活动中，范围绝大部分不仅仅是订立合同，而是跨越合同交易的全部过程，即合同的订立、合同的变更、合同的履行、合同的终止等不同阶段，甚至还包括缔约阶段和后契约阶段。反映在具体交易中，权并不限于合同的签订权，还包括合同的变更权、履行权、解除权、解释权、履行的通知权、标的的交付权和受领权等等权利。也正由于此，常常出现相对人过分依赖于人的权，导致自己利益受损却又不能构成表见而追偿困难的局面。

（二）对相对人的选择权缺乏明确限制

根据《合同法》第四十九条之规定,被人应对相对人承担行为有效的责任。为了维护相对人的利益,法律还赋予其选择权,即相对人可根据被人的利益与无权人承担责任能力的大小选择表见或狭义无权的适用。既然《合同法》将选择的权利赋予了相对人,也就意味着无权人不得以表见进行抗辩,被人也不得在相对人选择狭义无权时主张表见。由此看来,法律给予了相对人充分的保护。然而,任何权利都不是无边界的,权力的行使应最大限度地维护社会关系中各方面的利益，但《合同法》对于相对人应如何具体地行使选择权却语言不详。如果无限地允许相对人变更选择,会使各方的权利义务关系长时间地处于悬而未决的境地，使交易秩序的稳定受到破坏。

（三）关于《合同法》第49条规定的理解

《合同法》第49条规定：行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。依据该条规定表见只须具备一个条件即可成立，即相对人有理由相信行为人有权。可见对“有理由”的理解是认定行为人是否构成表见的关键，但是“有理由”这三个字的内涵非常模糊。不仅理论上存在较大的争论，而且实务中造成缺少科学统一的认定标准，具体理解运用的混乱。

五我国关于表见的立法完善

（一）扩大表见的适用范围

我国在实现市场经济之初,市场交易总量较少且国家干预经济生活的力度大,使得在当时交易安全没有成为突出的问题。而随着经济的发展与政府职能的转变,交易安全、市场诚信已成为市场主体关注的焦点。虚假的会伤害市场主体投资的信心,且交易的不稳定性会妨碍市场的繁荣。表见制度的确立填补了我国法律体系的漏洞,实现了市场交易秩序的安全性。《合同法》把表见的范围局限于“订立合同”，没有涉及交易的整个过程，所以不能最大限度的保护善意相对人的合法利益并维护交易的安全。为此，笔者建议立法机关应对表见制度进行修改或者作出扩张性的司法解释，将表见的范围扩大到合同交易的全部过程。

（二）限制相对人的选择权

《合同法》中并没有规定善意第三人的选择权。一般来说,在表见中,就本人与行为人的经济实力来比较,本人一般处于优势地位,其经济责任的承担能力比行为人强。由本人承担责任能够较好地维护善意第三人的权益。但是,现实社会中也有许多行为人的经济实力比本人雄厚的情况,如单位间的挂靠行为,或个人委托信托投资部门进行商业买卖,行为人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生的表见,由本人承担责任就对善意第三人明显不利。因此善意第三人应当具有行使选择义务人的权利,他可以选择由本人承担责任,也可以选择由行为人承担责任。学者大多肯定了善意第三人的这种选择权。需要说明,善意第三人的选择权只有在法律规定的特定情下才能生效。否则会变相鼓励第三人在交易中不认真审查权,甚至在诉讼中随意变更诉讼主体而浪费司法资源等弊端的出现。

有些学者认为无限制的赋予相对人以选择权，虽然有利于保护善意相对人的利益，却会出现下列情形：合同签订时成立表见对相对人有利，于是相对人主张表见；但在合同履行完毕之前，由于客观条件的变化，如本人濒临破产、无权人显现了经济强势或相对人经营策略的变化等等，相对人欲终止与本人之间的关系，则他可以人无权为由主张狭义无权，以满足其目的。这样的话赋予相对人以选择权便是赋予了其对本人的行为是有效或无效的决定权，相对人完全从自身利益出发选择是由本人还是由无权人来承担法律后果，此时的相对人就取得了比有权还要有利的局面。这不仅有悖于制度设立的初衷，同时也违背民法所追求的公平、公正原则，破坏了交易秩序和交易安全。针对上述弊病笔者认为，在保留相对人选择权的基础上对其选择做出严格限制，即允许相对人在表见和无权间做出选择，但相对人仅可选择一次，绝不可以同时选择或重复选择。具体来讲，就是相对人以表见为由向本人主张授权责任后，其选择权的行使即告终结。非经本人拒绝承认或法院认定，不得放弃表见转而以狭义无权为由请求救济。

（三）表见中的“有理由”有待限缩解释

《合同法》49条进行限缩解释。将“有理由”解释为相对人的“善意无过失”即明确相对人的善意无过失要件。因为“善意无过失”是一个内涵和外延都非常明确的概念，在理论和实务界也都有相对统一的理解。又因为通过《民法典》的制定对表见制度予以完善还为时尚远，现实的解决思路就是通过司法解释予以完善。

《合同法》并非如德、日民法典一样通过列举的方式详细规定成立表见的诸种法定事由,而是仅弹性的原则性规定“第三人有理由相信行为人有权。”但究竟什么是“有理由”,法律并没有作出明确的说明。此种立法模式的选择,虽然有利于法官依个案具体情形灵活作出裁判,应付复杂多变的现实生活,但使得法官可能任意使用自由裁量权,进而可能损害相关当事人的合法权益,这在我国当前法官职业能力参差不齐、素质偏低的情况下尤其明显。故有必要以“概括式+列举式”的方法规定出表见的总概念及其一般类型,限制法官的不当行为,但同时也为法官更好地判断案件提供准确的依据。

（四）对举证责任和效力归属进行规范

如规定在认定表见时可采取“事实自证”的方法,即只要在客观上存在足以使第三人相信权存在的事实,就可以认定成立表见,而不必去考虑被人是否有过错的主观心态。当事人的过错属于主观层面的问题,对于同样的认识对象,不同的人可能有不同的认定结果,若在司法实践中硬性规定对之进行认定就会造成主观随意性的后果。采用“事实自证”的方法可以克服主观认证的弊端,有利于司法实践的统一。至于效力归属,应该分为内外两个部分。表见效力归属在外表上看是同有权一样,但终究是不同的。此外,在被人向相对人承担授权责任之后,被人和行为人之间的责任分配是否应该按照过错责任原则来进行,在法律上应该予以明确。

采用“单一要件说”,只是规定善意第三人有理由相信行为人有权的即成立表见,而没有考虑本人应有过错这一要件。过于偏向第三人的权益保护而忽视了本人的合法权益。笔者认为,应当将本人主观上存在过错作为表见的要件之一列入法规中。但对于本人的过错,在诉讼中应采用举证责任倒置的方式予以证明。本人在证明自己无过错的情况下不承担法律后果。

表见制度,在本人与善意第三人的权益博弈中寻找一个平衡点,以更好地维护双方当事人的合法权益。可以预见,随着理论研究的不断深入,表见制度将成为我国未来民法典制度中不可缺少的组成部分。

结语

表见是随着市场经济的发展而产生和发展起来的。然而，由于我国市场经济发展的较晚，表见的立法规范又比较薄弱，以及我国当前市场诚信度与发达国家相比相去甚远。因此，表见在我国法律制度中是最容易引起争议的，此间存在的诸多问题都急待探讨和解决。

为了缩短我国关于表见的立法进程，我们可以充分借鉴西方发达国家和的立法经验与模式。但是，由于法学是一种地方性技艺，其运作靠的是地方性知识。所以，应把表见的国际化与本土化相结合，实为明智之举。

所以，只有在民事立法中明确界定表见的意义、适用条件，并辅以恰当的司法解释，在市场经济中建立完善的信用体系，才能构筑起符合市场经济发展要求，并能切实解决问题的现代表见制度，在公正与效率之间架起一座平衡的桥梁，以提高制度的信用程度以及交易的安全性。随着市场经济的发展，制度所具有的作用越来越大，同时也要求表见制度不断完善。

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