论基本权利在私法领域的效力 ——一个比较法的视角

摘要：西方传统的宪法观念认为宪法乃通过控制国家而达致保护基本权利的目的。但随着社会的发展，基本权利有扩及私法领域的诉求，而且在司法实践中已经有相应的表现。文章即先对德国的理论与实践进行了介绍，接着对美国的“国家行为”予以述说，并对它们作了比较分析。最后对中国时下宪法的窘境的形成原因予以分析，并在对宪法规范进行分析的基础上论证了中国宪法在规范层面应有的状态，由此推出应将宪法严格予以实施的结论，回应了文章的主题。

关键词：基本权利 第三者效力 国家行为 宪法实施

Discussing on The Effect of Basic Rights in Civil Zone

Abstract：The traditional mind of constitution in western countries considers that the constitution protects the fundamental rights by controlling the state. But with the development of the society, the fundamental rights need to be extended to the civil zone, and there have already some responsible performances in the judicial practice. The essay introduces the theory and practice in German first, then discusses the “state action” in USA, and analyses them through the comparative angle. In the end, it analyses the causes of the awkward condition of Chinese constitution now, and concludes the normative appearance that the constitution should have in China by analyzing the constitutional norms. By doing these, it induces that the constitutional norms should be strictly enforced, recalling the central meaning of the essay!

Key Words： fundamental rights third party effect state action the enforcement of the constitution

“宪法不是辉煌的政策便览，宪法重要原则的真正适用应成为社会在法律政治意义上进步的起点。”

——（美）罗斯科·庞德

引 论

作为一国根本大法的宪法委实应具有最高的效力，这是毋庸质疑的。从比较宪法学的角度来说，当今世界各国的宪法规范体系多由统治机构规范和基本权利规范构成，后者才正是近代立宪主义发展至今的精髓。这一点，在国际宪法学界已然成为通说，被视为当代国际比较宪法学的权威K·罗文斯坦(Carl Loewenstein)即认为：对基本权利和自由的确认和保障，乃立宪民主主义政治体系的本质核心。无独有偶，日本公法学会会长、著名的宪法学家芦部信喜教授和宪法学家通口阳一教授也持此种观点。在国内宪法学界，此点也在不断形成共识。[[1]]

立宪主义发端于政治观念上的“政治国家与市民社会二元对峙论”，在此理念之下，基本权利系针对国家的权利，其效力限于个人与国家或公权力之间的关系及国家或公权力内部的关系，而不及于私人之间的关系这一领域。这是西方传统宪法学界的主流观点。[[2]]其实，这种观念也可从公、私法之划分中寻求理论支持！只是，随着社会的发展，宪法的理论与实践亦相应随之改变。大多数西方宪法学者开始承认宪法对基本权利的保障在规范的延伸意义上亦内在地蕴涵了同时排除私人之间侵权行为的规范内涵，由此引出基本权利在私法领域之效力的问题。

一、德国相关理论与实务的演进

（一）无效力说

从近代立宪主义的精神及近代宪法成立的历史背景来看，基本权利本身是一种消极的权利，一种对抗国家侵犯的防卫权。故其效力仅限于公法领域，而私法领域则囿于“个人与国家的二元对峙结构”，使得基本权利的效力并不在其内部发生。正如美国马里兰大学法学教授Peter E. Quint所言：总而言之，下面的观念已经深深植根于德国的法律文化之中---德国民法典是个奇迹，它作为一套连贯、珍贵的规则体系，无论如何不应被轻易改动（与公法界限分明）。[[3]]该种观念演化为极致形态，即基本权利在私法领域的无效力说。

对上述理论的第一次修正，乃1919年出现的作为现代宪法之滥觞的魏玛宪法。该法第118条第一项及第159条规定：人民的言论自由，不能被私人间的工作契约予以限制；而以劳工运动为目的的结社自由的权利，亦不得以私法的关系予以限制。但这两个由于历史境况而制定的条文，在当时的学界及实务界均未引起广泛注意，且其适用也严格受限。而后来制定的基本法鉴于纳粹时期的惨痛教训，则明确表达了对传统理论的偏爱。如其第1条规定：“人类尊严不得侵犯。尊重及保障此种人类尊严，系全体国家权力之义务。”

（二）直接效力说

随着社会的巨大发展，社会结构亦相应随之改变，使得私法主体之间呈现出地位、力量悬殊，基本权利经常受到平等主体侵扰的局面。而由于上述基本法表达的对传统理论的偏爱，使得规范与事实之间发生龃龉——当基本权利遭受私法主体侵犯时无法有效寻求保护，违背了法谚“无救济即无权利”。在这种紧张关系中，第三者效力理论应运而生。所谓第三者效力理论，主要是探究除了宪法明文规定外，基本权利在同为基本权利之“享受者”的私人之间，在何种范围、以何种方式能够产生拘束力；如同基本权利能拘束国家权力然！[[4]]当前在德国公法学界，基本权利能够在私法领域发生效力已成为共识，争议的只是如何发生效力。根据理论及实践出现时间的先后，具体可分为基本权利对私法领域的直接效力说和间接效力说。后者目前居于通说的地位。

1、理论状况

作为新理论开山始祖的尼伯代 (Hans Carl Nipperdey)是此说的主要代表，其在1950年发表的《妇女同工同酬》一文中，明确主张基本权利的条文在私法法律关系中应有“绝对效力”，并且可直接援用。其出发点在于使基本法人类尊严的最高目标免于仅具绝对的宣示意义的命运。并且以基本法第1条第3项“基本权利之规定，视为直接之法律，拘束立法、行政与司法”为其规范依据。而在1962年的《基本权利及私法》一文中，则更完备地建构了其理论体系。[[5]]

2、实务状况

在1954年12月，由尼伯代任院长的联邦劳工法院在一项就劳动关系所作的判决中采纳了尼伯代的新理论，并在以后甚至直至今日的判决中始终保持同一立场。在1954年的著名的“单身条款”案中，劳工法院即认为，以契约规定维持单身之条款，基本上违反基本法保障的婚姻家庭制度，人类尊严及人格发展权等，故此条款无效。并强调民事法规的独立性并不能脱离基本权利体系而存在，因为民事法要受宪法所预期的基本价值体系所拘束。

（三）间接效力说

间接效力说在维护了基本权利乃针对国家权力的传统观点的前提下，认为基本权利只能通过民事立法或者法官对于民法概括条款的解释而对民事案件发生效力。迄今为止，德国与日本的宪法判例均采纳了该学说，这也使该学说居于通说的地位。[[6]]

1、理论状况

该学说的主要理论代表为杜立希(Gunter Durig)，其主要着眼点在于如依直接效力说，则在历史中形成且在现实中活力四射的私法自治及契约自由等私法体系的基本价值必然会被侵犯，且有被带上毁灭之路之虞。但其亦同样认为私法应受基本权利的约束，只是拘束之方式系透过私法规范（如概括条款）为之。

2、实务状况

而在实务界，联邦在1958年著名的luth案的判决中判诉愿人胜诉，严肃地申明了申诉者的言论自由应保障性较哈郎所得到的职业利益及发行商的经济利益的应保障性来得大！[[7]]并明确指出：

基本权利的内容作为一种“客观的规范”，采取基本权利的价值标准的形式，并以构成公共秩序之一部分的、具有强制性法性质的私法规范为媒介而“切入”，其中像民法典第826条有关善良风俗的条款，即可作为基本权利规范内容的一种“切入口”。[[8]]

由此可见，法院系明确采纳“间接效力说”，受到学界的多数赞同，认为兼顾了基本权利与私法自治两种价值。法院认为，构成客观价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体间法律关系的私法规则，并且进一步指出，该种情形下纠纷无论从事实上还是程序上，仍属民事纠纷。[[9]]但相关争议并未偃旗息鼓，且在其后的几个类似案件的判决中也并未始终保持同一立场。[[10]]综观联邦的判决可知，就以基本权利对“第三者效力理论”的深入程度而言luth案实为顶点。

实际上，“间接效力说”所强调的只是立法机关在基本权利保障上的主导地位，以避免“直接效力说”所可能导致的破坏立法权与司法权之界限的情形。即先由立法机关尽可能将基本权利规范具体化为民事法，而后由司法机关去适用。只有在民事法规范不敷适用时，才考虑适用基本权利规范，且需用民法概括条款为媒介。[[11]]

二、美国的“国家行为”的理论与实务

（一）“国家行为”的理论

由于各国宪法规范的“内在机理”不同，各国对于如何在私法领域内保持基本权利的处置亦大不相同。对于美国来说，其基本权利规范系明确以国家权力为惟一针对对象，如其第一修正案即做如下规定：“国会不得制定关于下列事项的法律……”。私人行为一般只受合宪的联邦与各州法律---而非宪法---的直接约束。故在某种意义上，个人不能违反宪法，宪法诉讼须针对政府机构而非公民。故美国宪法学中并没有形成上述德国第三者效力说或日本的私人之间效力说那种精微缜密的理论体系，但惟一例外的是带有“国家行为”的私人行为，即私人所作所为以某种方式与政府联系。这就是自20世纪以来在判例理论的层面上确立的一种被芦部信喜教授称为“国家类似说”或者“国家同视说”的法理。该说并不拘泥于基本权利规范的直接效力还是间接效力的问题，而是在坚持基本权利乃针对国家权力这一传统观念的前提下，主张将侵害基本权利的一部分特定的私人行为，视同侵害基本权利的政府行为，从而适用宪法的规定。[[12]]这样一来，基本权利之效力已然扩及私法领域，尽管在美国人的观念中只认为这是基本权利所拘束的“国家行为”的范围的扩大。根据Peter E. Quint教授的总结，“国家行为”介入民事纠纷中的情形有两种：

第一,由于一些特定的个人与团体已相当程度地介入了国家事务，或实际上已经代替国家行使着一定的公共职能，故被视作“国家行为”；第二，与 luth案背后的学理较为相近，美国法承认存在这样的情形，即如果把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”来看的话，则这种行为就存在违宪的可能。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的裁决结果是否构成违宪将取决于法院在民事审判中适用的法律规范的范围，关键是那些存在违宪之嫌的判决结论所依据的原则是完全由国家制定，还是个人或私人团体也参与到了这些原则的形成过程中。[[13]]

（二）实务:“纽约时报案”

联邦最高法院在1964年的具有里程碑意义的“纽约时报案”中不但免除了纽约时报证明言论真实性的负担，取消了州法院做出的惩罚性赔偿，并把赔偿限于实际损失，而且要求宣称名誉受到损害的公共官员去证明被告新闻媒体是带有“真正恶意的”。然而这项证明要求是如此困难，以至于实际上几乎不可能获得满足。为此了州最高法院的判决，显著修正了当时的诽谤法条款，使得纽约时报的由宪法第一修正案规定的表达自由的基本权利得以维护，极大地限制了“公共官员”的名誉权之保护。[[14]]本案背后的学理为：根据“国家行为”的原则，原告究竟是民事个体还是国家都无关紧要，关键在于州法院在本案中裁决的依据《禁止人身攻击法》系完全由国家制定，因而由此产生的那些受到违宪质疑的判决结论也被认为是由国家做出的。这样，宪法规范的适用自在情理之中。在以后类似性质的案件中，联邦最高法院又将该判决所确立的原则扩及到社会知名人士、公众人物身上，进一步演绎了上述“国家行为”理论。

三、德、美两国情形之比较

（一）德国的状况

德美两国作为基本权利扩展的典型国家，对其予以比较自然具有重大的理论与实践意义。两国的相关理论都试图在私法领域之外划出一个公共领域并且承认在公法领域内宪法价值具有更大的效力，但由于各自理论预设、进路的不同，故在一些特定问题上产生了相异的结果。德国的第三者效力理论认为宪法在公法领域具有直接完全的效力，而在私法领域，则只能被间接适用，这样其效力自然或多或少会受到削弱。其结论在于，基本法的客观价值秩序在任何场合均不能完全被忽视。这种观念的立场与大陆法系的公私法之二分的传统似乎产生紧张关系，但其理论前提很可能在于，当涉及到宪法价值问题时，公私法的分界则并非绝对。其宪法原理的基点是某些宪法价值是如此重要，以至已经渗入了国家和社会的每一个细胞，无论将二者的界限划在哪里。其宪法理论并不认为可将公共领域与私人领域区分开来，退一步讲，即使公共领域能被清晰刻画，至少对宪法只能适用于公共领域的观点持怀疑立场。[[15]]

（二）美国的状况

与德国不同，美国在国家与个人之间划出了一条明显的分界线，坚持认为只有公权领域的政府权力的危险性才能达到需以宪法加以约束的程度，个人一般不具有那种特殊权力，除非与国家之间形成了某种紧密的联盟。[[16]]只要国家在任何领域实施了行为，则“国家行为”即成立，宪法当然完全适用于这些行为，而不论国家在此类行为中是作为政策法规的制定者还是私有财产的所有人。反之，即使在许多民事诉讼中宪法保护的那些实质性价值有受到极大侵犯之虞，宪法依然丝毫无适用的余地。

（三）结论

其实，德美两国在这方面的差异也可从其规范条文中觅到支持。美国宪法中基本权利是单向保障，排除了那些要求政府主动对社会实施某种行为的义务性条文，体现了传统的自由理念；而德国则同时从正反两个方向规定：不仅提供禁止政府侵犯的防御性的权利，而且规定政府有责任从正面保护这些权利（即使是在私人与私人之间），承认社会福利是国体的一个基本方面。在Peter E. Quint教授看来，在德国那些要求在私权法律关系中适用的宪法条文很像那些要求政府对个人提供各种福利或施加各种义务的宪法条文。而美国“国家行为”原则并不要求政府以上述原则行为，这就排除了将政府与某公民的关系扩及到其他公民的机会！

Peter E. Quint教授在综合分析后得出如下结论：

美国宪法在民事纠纷中的效力在一些场合更强，而在另一些场合则弱一些。根据美国的原则，在“国家行为”成立的民事案件中，宪法对该民事案的效力强于在基本法在相应案件中的效力。反之，则德国基本权利在私域中的效力要强于美国宪法在相应案件的效力。美国的原则是：若存在“国家行为”，宪法在理论上应完全适用于案件；相反，若“国家行为”不存在，则基本权利也不存在。但在德国，民事纠纷中是否有美国意义上的“国家行为”的介入并无多大意义，在这种情形下，私法原则仍然要受基本权利的“影响”。因此在那些根据美国法律“国家行为”不存在的案件中，德国宪法依然具有适用的效力。[[17]]

行文至此，笔者联想到两大法系随着时代的发展而日趋融和，其区别日益减少、消弭的趋势。在大陆法系国家，一般有明确的公私法划分，由此产生了公私法不同的适用范围及效力问题；而在英美法系国家则一般并无此种区分。但通过上述德美两国的比较，笔者在此大胆做出推测：上述两国的区别似可视作两大法系相互融和的表现之一！[[18]]

四、反观中国：尴尬与期待

（一）尴尬的现状及其症结所在

基本权利规范委实为宪法规范的核心价值所在，但正如林来梵教授所言：“实在的宪法规范的存在，既不构成实现立宪主义的必要条件，也不构成实现立宪主义的充分条件。诸如无宪法而有（如英国）和有宪法而无的例子也并非少见！在当今我国的法律体系中，没有任何一部规范性文件像宪法这样重要，也没有任何一部规范性文件像宪法规范那样不重要！”[[19]]并敏锐的指出：二者之间的相互背离，构成了时下我国宪法实践中的一个重要悖论，揭示了我们的宪法规范所陷入的一种类似于被“捧杀”的尴尬处境！诚哉斯言！由于规范与现实严重背离，实践与理论论证的要求相去甚远，遂造成目前中国宪法的境遇，根本症结在于宪法文本未按规范要求的那样在现实中被严肃的实施！[[20]]按照传统的宪法观念，我国宪法虽然具有最高权威性，但其因为只规定一般原则，故并没有司法适用性。这种观念还有一个成因就是最高人民法院的两个司法解释：一是1955年的《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据的复函》，二是1986年的《关于人民法院制作的法律文书应如何引用规范性文件的批复》。实际上，近年来已有人对其理解提出异议。周永坤教授在几年前即指出：这一解释值得称道，因为该案为一刑事案件，而刑事案件讲求的是罪刑法定原则。[[21]]晚近强世功副教授则引用了最高人民法院法官的话语表达了同样的关切：

正如法官指出的，这其实是个误解，1955年的批复只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引，同时该批复仅仅针对刑事案件，没有规定在民事、行政案件的裁判文书中也不能引用宪法。而1986年的批复只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，也没有完全排除引用宪法的可能性。[[22]]

（二）宪法应被实施的论证

实际上，从宪法文本来看，我国宪法序言在最后一段作了如下规定：本宪法以法律的形式确认了中华人民共和国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。这其实就是我国宪法实施的规范依据，为何这样说呢?[[23]]

第一，宪法是以“法律的形式”存在的，其形式与法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例形式相同，其内容是用“法律的”语言来表达和叙述的。既然如此，宪法就必然具有法律规范的要素，尽管法律规范的三要素——条件、行为模式、法律后果并不一定在一个宪法条文中体现出来，甚至不一定都在这部规范性法律文件中体现出来，可能有某个要素存在于该法律规范以外的规范中，但这并不能否认宪法的适用性。从比较宪法学的角度来说，宪法首先是法，具有适用性，这一点毋庸质疑，然后才是根本法。[[24]]另一方面，将宪法以“法律的形式”存在与宪法第126条(法院依照法律规定独立行使审判权……)对照，很明显，宪法已经规定了自身是法院的审判依据。第126条中作为法院审判依据的“法律规定”不应理解为全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，而应被理解为广义的法律的概念。因为就我国的司法现状而言，法院的审判有很大一部分是以行政法规、地方性法规为依据的，故第126条的对法院审判依据的规定应该是广义的，宪法既然以“法律的形式”存在，就当然具有司法适用的效力。

第二，既然全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责，则贯彻实施宪法的主体理应是广泛的，方法理应是多样的 。全国人民代表大会及其常务委员会行使宪法监督权就只是“维护宪法尊严，保证宪法实施”的其中一种方式。第62条(授予全国人民代表大会宪法监督权)和第67条（授予全国人民代表大会常务委员会宪法解释权和宪法监督权）的规定就不应具有排他性，否则就与宪法序言的最后一句话相矛盾。这样说来，直接适用宪法就是法院“维护宪法尊严，保证宪法实施”的一种合法合理的手段，甚至是宪法赋予的一项职责！从这个角度来说，作为审判机关的最高人民法院的在1955年和 1986年所做的两个批复倒是违宪的，如果它们意在否定宪法在司法过程中能被直接适用的话！

第三，制宪主体当初制订出宪法典，绝非只是想将其作为一种摆设和花瓶，将宪法规范束之高阁显然大大违背了制宪者的初衷。当然，这里很可能遭遇下面的诘问：宪法明文规定宪法解释权属于全国人民代表大会常务委员会，法院实施宪法就不可避免地要解释宪法，那么二者如何协调？众所周知，我国法律解释体制总体上是以全国人民代表大会常务委员会为主体的分工配合体制，其他国家机关（包括法院）对法律规范的解释的效力自然要低于全国人民代表大会常务委员会的解释。这样，也就意味着全国人民代表大会常务委员会的解释为最终解释，其对最高人民法院所做的对宪法的解释认为违反宪法本意或不合理的，即可予以，以此来限制审判机关的任意解释，维护立法机关的地位，最终维护我国的人民代表大会制度这项根本政治制度。

（三）基本权利在私法领域产生效力的规范依据

厘清了宪法具有适用性这一问题，就让我们把目光转换到本文的中心议题——基本权利在私法领域的效力。这个议题在时下我国的学界与实务界由于2001年的齐玉苓诉陈晓琪案而倍受关注。[[25]]在此，笔者无意纠缠于那种“剪不断，理还乱”的众说纷纭之中，而是从规范依据和现实需求两方面对此问题予以述说。

鉴于我国宪法发展历史的特殊性，当西方国家宪法已经从近代宪法过渡到现代宪法甚至后现代宪法时，我国却尚未完成近代立宪主义的课题！这样，在西方国家作为历时性的课题，在我国则转化为共时性的课题。众所周知，近代宪法为保护基本权利，钟情于控制国家权力；而现代宪法则由于社会的巨大发展，为保护基本权利，就不仅仅控制国家权力，而且根据需要也调整私人之间的关系,如前述德美两国的相关状况。分析我国的宪法规范可知：基本权利不仅仅针对国家权力，也直接针对个人，且后者的数量较前者为多！[[26]]这一点与德美等国的宪法条文存在区别。如第36条规定：中华人民共和国公民有自由，任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。类似条文还有很多，这些构成了基本权利扩及私法领域的规范依据。

（四）基本权利在私法领域产生效力的现实需求

而从现实状况来看，同样有这方面的诉求。由于我国法制建设起步较晚，尽管近年来加大了立法的步伐，但我国法律依然很不完备，基本权利特别是公民的政治权利和平等权利方面立法很少。加之有些法律仅具宣示意义，而未深入的实施，这就使得法制状况并不能让人满意！在私法领域，尽管法律规范要完备一些，但是私法主体间力量的差异及其由此而带来的基本权利落空的状况依然大量存在，某些私法主体因为自身所拥有的实力和资源，可以对其他私法主体产生实际的强制力，从而妨害他人基本权利的实现。有关这一点，张翔博士作了比较深入细致的分析。氏认为，时下我国社会中可能凭借自身强势地位而侵害其他私法主体基本权利的私法主体有：（1）作为私法主体的国家这个“利维坦”；（2）社会团体、行业协会、中介组织、垄断行业等；（3）具备强势地位的其他主体。在这些私法主体参与的私人间关系中，私法所藉以存在的地位平等和意思自由这两项基本预设遭到破坏，强势主体打着“私法自治”的幌子对于社会弱者的损害正是基于弱者的被逼无奈的同意，这样，弱势主体的基本权利遭到侵犯时要获得私法救济的可能性与程度则显得微乎其微！这时，必定要求基本权利的效力扩及私法领域。[[27]]

（五）基本权利在私法领域产生效力的建议方案

鉴于基本权利与私法自治的各自价值所在，基本权利在私法领域的效力似可分为以下几种情形：（1）当私法规范已将某些基本权利具体化时，法院应优先适用该私法规范；（2）当私法规范中只有概括条款与基本权利能够发生联系时，则此时应以该概括条款作为媒介而将基本权利的精神落实到私法规范中，使基本权利间接对私法关系发生效力；（3）当不存在上述两种情形，但基本权利遭到侵害时，则可直接援引基本权利条款作为裁判依据。

五、结 论

应该看到的是，我国不仅已经有最高人民法院直接援引宪法条款而做的批复，而且地方法院也有在民事审判中直接援引宪法条款的先例。[[28]]但正因为其少见，才使原本理所当然的做法饱受争议。为此，学界及实务界似应重新认真审视这个问题，倘能严格将宪法按上述方式作为司法判断的依据，严格地予以实施，则不仅可解决时下宪法的尴尬局面，而且本文的中心议题——基本权利在私法领域的效力也可蕴含其中。

注 释：

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魏迪（1981—）男，江苏徐州人，中南财经政法大学宪法与行政法专业硕士研究生。本文是我的本科毕业论文，感谢指导教师杨静律师在写作过程中给予的指导。

杨静（1976—）女，四川成都人，法学硕士，律师，成都理工大学文法学院讲师。

*在王涌博士看来，公与私乃两个平行的法域，公法不可能在私法上产生效力。充其量只能说是影响，故“效力”说并不严谨。但鉴于德国和台湾的学者均用这种说法，故其也顺延用之。参见王涌：《宪法与私法关系的两个基本问题》，载吴汉东主编《私法研究》创刊号，中国政法大学出版社2000年版，第3页。在此，笔者亦沿用此说法。另外，由于宪法权利在各国宪法学上有不同用语，为行文方便，笔者统一使用“基本权利”这一用语，恕不一一注明。

[1] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第67—70页。当然诚如林教授所言，我国宪法中的经济制度和文化制度则很少见之于西方国家的宪法。个中弊端主要在于其构成宪法规范多发性变动的因素。而其在这本很有影响的学术著作中即未对经济制度和文化制度进行论述，而对基本权利则施以浓墨重彩，良苦用心跃然纸上。另外，对我国经济制度在宪法中存在的意义和必然性的专门论述，可参阅刘军宁：《论经济制度在宪法中的地位》，载《战略与管理》2003年第5期。

[2] 如美国印第安那大学资深教授斯科特·戈登的一本重要著作即命名为：《控制国家——西方的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版。

[3]（美）Peter E. Quint：《宪法在私法领域的适用》，余履雪译，蔡定剑校，《中外法学》2003年第5期。

[4] 陈新民：《德国公法学基础理论》，上册，山东人民出版社2001年版，第292页。

[5] 有关其理论的详细介绍，参见陈新民书，前注4揭，第294---295页。

[6] 有关日本在这方面的宪法判例的简要介绍，姑可参见林来梵书，前1揭，第102页。另外，受此理论的影响，我国民法学者孙宪忠则大胆的作出“德国基本权利还起到了民事权利渊源的作用”的论断，见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版。转引自王涌前注*文。当然对于此论断，则可能见仁见智。

[7] 当然这其中牵涉到精微缜密的利益衡量，有关利益衡量的介绍，有兴趣的读者可参阅梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年修订版，第15章。

[8] 林来梵，前注1揭，第102页。

[9] Peter E. Quint：前揭3文。

[10] 有关案情及其判决，可参阅陈新民书，前注4揭。另外，还可参阅张千帆：《西方体系》下册，欧洲宪法，中国政法大学出版社2000年版，第421----426页。

[11] 张翔：《基本权利在私法上效力的展开》，《中外法学》2003年第5期。

[12] 张千帆：《西方体系》，上册，美国宪法，中国政法大学出版社2000年版，第305页。

[13] Peter E. Quint：前注3揭。另外，有关芦部信喜教授对此的总结，可参阅林来梵书，前注1揭，第103页。

[14] 有关此案的详细情况及相关案件的介绍，可参阅张千帆，前注13揭，第390—396页。

[15] Peter E. Quint：前注3揭。作为对德国和美国这方面的理论的最全面的介绍的论文，本部分主要参考了Peter E. Quint教授的这篇文章。

[16] 但是，目前理论尚未证明为何与国家的这种特殊关系在认定该行为是否受宪法约束时起着决定性作用。姑且将其视为一种必要机制，防止政府采此形式回避宪法约束，而非宪法对私人社会的显著扩展。见Peter E. Quint：《德国宪法理论中的私法与自由言论》，转引自张千帆：前注11揭。第451—452页。

[17] 张千帆，前注11揭，第453页。另外，依然是私法诉讼的事实，可能对法院的审查有显著的限制效果。

[18] 当然，该论断的妥当性还有进一步论证的必要，限于本文主题，故在此仅做出判断而已。

[19] 林来梵，前注1揭，第259页。 当然，这个吊诡的命题之所以能够成立，是运用了被M·韦伯称为“世界的解咒”的区分存在（is）与当为（ought），实然与应然的方法！前者是从应然的角度说的，后者是从实然的角度说的。有关该命题的论证，参阅上书，第263—266页。另外，有关宪法学方法论的详细的、颇有见地的论述，亦可参阅：上书，第一编。

[20] 当然，这里可能与时下的“宪法司法化”的热烈讨论产生暧昧关系。在此要申明的是，法院严格实施宪法是指司法判断的层面，与法官和王磊副教授的所指相同；而非司法审查（违宪审查）的层面，因为后者很可能牵涉国家权力结构的政治学说，引发“树欲静而风不止”的情形，有可能恰恰忽略了提出此问题的本来的意图，对其似乎可以另外设计。有关“宪法司法化”的上述两层含义的深入细致的分析与甄别，请参阅强世功：《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动建设中的困境》，《中国社会科学》2003年第2期。

[21] 周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。

[22] ：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个批复谈起》，载《人民法院报》2001年8月13日。转引自强世功：《谁来解释宪法——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》，《中外法学》2003年第5期。

[23] 愚以为，在我国，由于宪法的内在机理异于别国（基本权利既针对国家，又针对个人），故宪法实施亦内在地蕴涵了基本权利扩及私法领域的内容。

[24] 有关宪法适应性的专门论述，请参阅费善诚：《论宪法的适用性》，《法学家》1996年第3期。

[25] 有关本案的叙述、评论大有汗牛充栋之感，在此姑且参阅王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。王磊：《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》，《中国社会科学》2003年第2期。

[26] 有的学者认为这反映中国立宪理论上的误区，是对宪法的误用。参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》2004年第2期。实际上，由于长期浸淫于马克思主义理论学说，而马克思虽然最初接受了黑格尔的“国家社会二元论”，但他认为应当将国家与社会的关系放到人类社会发展的阶段中去理解。在他看来，在社会主义国家，一切个人利益、局部利益都是统一于整体利益的，国家与社会由资本主义的二分重新走向统一，宪法也就不会像资本主义国家那样仅具有对抗国家的取向了。所以，上述问题亦很可能是立宪者本身无意间而达致的超越近代宪法而到达现代宪法的结果！当然，这种说法显得浪漫了一些，果真是那样的话，那么在我国宪法中控制国家的那部分所起的作用肯定会比西方国家在这方面弱的多，因为其至今尚未接受过近代立宪主义的洗礼！有关马克思的市民社会理论，可参阅俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》，《中国社会科学》1993年第4期；何增科：《市民社会概念的历史演变》，《中国社会科学》1994年第5期；郁建兴：《马克思的市民社会概念》，《中国社会科学文摘》2002年第2期。

[27] 张翔文，前注12揭。

[28] 前者如1988年《最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，后者如1995年四川新津县人民法院援引宪法上的男女平等原则审判的案件。相关介绍，姑可参阅王涌，前注*文；喻敏：《论男女平等的宪法原则在“民事领域”内的直接效力》，《中国法学》1995年第6期。

参考文献

（1）吴汉东主编《私法研究》创刊号[M]，中国政法大学出版社2000年版。

（2）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》[M]，法律出版社2001年版。

（3）陈新民：《德国公法学基础理论》[M]，上册，山东人民出版社2001年版。

（4）张千帆：《西方体系》[M]，上、下册，中国政法大学出版社2000年版。

（5）王磊：《宪法的司法化》[M]，中国政法大学出版社2000年版。

（6）刘军宁：《论经济制度在宪法中的地位》[J]，载《战略与管理》2003年第5期。

（7）（美）Peter E. Quint：《宪法在私法领域的适用》[J]，余履雪译，蔡定剑校，《中外法学》2003年第5期。

（8）张翔：《基本权利在私法上效力的展开》[J]，《中外法学》2003年第5期。

（9）强世功：《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动建设中的困境》[J]，《中国社会科学》2003年第2期。

（10）周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》[J]，《中国法学》1997年第1期。

（11）强世功：《谁来解释宪法——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》[J]，《中外法学》2003年第5期。

（12）费善诚：《论宪法的适用性》[J]，《法学家》1996年第3期。

（13）王磊：《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》[J]，《中国社会科学》2003年第2期。

（14）喻敏：《论男女平等的宪法原则在“民事领域”内的直接效力》[J]，《中国法学》1995年第6期。