论不可替代行为请求权的执行

摘要：不可替代行为请求权的执行是一类十分特殊的强制执行，不同于金钱债权、物的交付请求权的执行。然而我国现有的法律规定及司法解释很不完善，相关的理论研究很滞后，同时实践中存在着一定程度的执行不当。笔者试着从两种行为请求权的界定与区分入手，着重于分析不可替代行为强制执行的限制以及不可替代行为的强制措施，特别是对实践中不可替代行为的强制执行措施之完善。

关键词：不可替代行为 执行例外 执行措施

一、不可替代行为请求权的概念

不可替代行为请求权的执行，指依执行名义，债务人应为的行为，非他人所能代为而不履行时，执行法院使债权人的债权获得满足的执行而言。不可替代行为，其给付内容的行为，以债务人本身的特别学识、技能、身份或资格为主要因素，不具有替代性，在事实上或法律上不可能由第三人代为，或虽可能，但债权人在法律上或经济上所得的效果，与债务人自己所为有异。换言之，如债务人不亲自为之，债权人的权利，即不能实现或不能获得符合债务本旨的给付或与社会伦理观念相违。例如让某歌星表演、让某画家作画、让某作家著书、某专家鉴定，是因债务人本身的特别学识、技能；让公司于股东名簿记载记名股票的受让人姓名、住址、命债务人亲自当面道歉、命债务人提出账册结算、是因债务人的身份或资格；命夫妻同居，由第三人代为，则违背社会伦理。1通常认为， 间接执行是不可替代行为的基本方法所谓间接执行， 是指法院通过对债务人采取罚款、拘留、强制支付迟延履行金等措施， 对债务人施加压力， 促使债务人自动完成判决确定的行为。

二、不可替代行为请求权的强制执行措施

由于与行为人人身有特别联系，不可替代履行的行为不能或不宜由他人代为实施，只能由被执行人完成。间接执行是在债务人（被执行人）拒不履行执行依据确定的义务时，由执行法院命其于一定期间内履行其义务，如不履行则予以某种制裁，使其心理上受压迫，而促使债务人自行履行债务。此种执行方式，在于以强制措施压迫债务人履行，虽是为实现债权人之债权，但其与尊重债务人人格的法律原则是相背的，故如能以直接执行或替代执行实现债权的，应尽量不采用此法。不可替代行为请求权的执行，由于其本身的性质，无法采取直接执行和替代执行方法，故只能采用间接执行的方法。从执行措施的角度上看，由于世界各国对于不可替代行为的强制执行，通常采用的都是罚款与限制人身自由等制裁措施。这些十分严厉的制裁措施，既涉及对于被执行人金钱的剥夺，也涉及对于被执行人人身自由的限制。

各国不仅对于有关强制执行措施适用的规则作出较为严格的规定，在强制执行措施适用的方式与程序上，也做了十分严格的规定。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第888条规定：“一种作为不能由第三人实行，而且完全取决于债务人的意思时。第一审受诉法院依申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。一次罚款的数额不得超过五万德国马克。关于强制拘留，适用第四章关于拘留的规定。”2我国台湾地区《强制执行法》第128条第一款规定：“依执行名义，债务人应为一定行为，而其行为非他人所能代为履行者，债务人不为履行时，执行法院得定债务人履行之期间。债务人不履行时，得拘提、管收之或处新台币三万元以上三十万元以下之怠金。其续经定期履行而仍不履行者，得再处怠金。”3

我国类似的规定是在《民事诉讼法》第102 条规定了罚款、拘留乃至追究刑事责任等措施的基础上，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第283条进一步规定：“依照民事诉讼法第二百三十一条规定，当事人不履行法律文书确定的行为义务，如果该项行为义务只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第（六）项的规定处理。”《执行规定》第60条第3 款规定： “对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”《执行规定》第100条也规定，被执行人或其他人有拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第102 条的规定处理。这两条规定，学理上认为是执行措施和强制措施合二为一。处罚、制裁成为执行手段，是法律允许的以处罚促执行。但决不是以处罚代执行。需要注意的是，后一条规定在程序上强调在处罚前应进行教育，这是对《意见》第283条规定的进一步完善，但这些条文本身还存在不少缺陷，且我国采取罚款和拘留是何种措施仍存在争议，有待厘清。

首先，我国立法上混淆了妨害执行的处罚措施和间接执行措施两者的概念。“虽然从字面上看都是罚款和拘留，但一个是强制措施，一个是执行手段，性质不同，作用不同，有必要在立法上加以区分。”4间接执行措施应该是一项独立的强制执行措施。从根本上说，“行为”的人身性特征决定了间接执行措施存在的合理性。因为行为只依赖于被执行人的人身，因而必须通过制造压力迫使该人身完成行为义务才能实现行为请求权。另一方面，妨害执行的处罚措施是在被执行人有能力履行执行根据载明的义务而故意以不法手段阻碍甚至破坏执行进程时，对被执行人施以的处罚。我国《民事诉讼法》第102 条与《执行规定》第100 条所列的大多数行为均属于这种情况。惩罚妨害执行的行为主要目的应该是打击恶意的不法行为，维护执行秩序。而间接执行措施应该仅作用于被执行人不愿意履行行为义务，故以公权力施加压力催使其履行的情况，其中并无阻碍或破坏执行进程的恶意行为。两者对应的被执行人主观恶性和不良后果应该是不同的，因此准用范围和惩罚力度也应不同。但上述两个法条却都笼统地将二者放在一起规定，显然是不合理的。

其次，是其他用于非金钱债权执行案件的执行手段与间接执行措施的厘清，即迟延履行金、双倍赔偿与间接执行措施的关系和运用规范的问题。《民事诉讼法》第229 条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《民诉意见》第295 条规定： “被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”这当然适用于不可替代行为。据此，有观点认为支付迟延履行金和损害赔偿乃是除间接执行外的不可替代行为执行的基本方法。5

三、不可替代行为请求权执行的例外

不可替代行为，虽然可以间接强制的方法执行，但是以执行的标的适于执行为前提。其有下列情形的，仍不得依间接强制的方法执行。由于不可替代行为在义务人不亲自履行的条件下，只能采用间接强制执行的方法进行执行，而间接强制执行方法又往往涉及对于被执行人人身权利的限制与剥夺，基于对被执行人基本权利的保障，世界各国在有关不可替代行为强制执行的规定中，对于不可替代行为强制执行的例外，即对不适用间接强制执行的行为都作了相应规定。我国目前有关不可替代行为的立法与司法规定中，仅仅对于不可替代行为的强制执行作了规定，对于例外情形，即不适用间接强制执行的行为却没有相应的规定。为此，从执行实践的角度上看，在我国当前的执行实践中，哪些情形应当属于不可替代行为的例外，而不能使用间接强制执行措施，就成为一个需要讨论的问题。

在目前我国尚无有关立法与司法明确规定的情况下，执行实践中可以一定程度上参考与借鉴德国以及我国台湾地区有关不可替代行为强制执行例外的具体规定。

（一） 不适用间接强制执行的不可替代行为

不可替代行为，虽然可以间接强制的方法执行，但以执行的标的适于执行为前提。其有下列情形的，仍不得依间接强制的方法执行：

1.债务人无履行债务的能力。例如歌手已哑，画家已盲。

2.债务人行为的先决条件尚未具备。仅仅凭借债务人的意思无法实现，需要第三人协助，但得到协助的可能性又难以预见的。如让债务人为第三人摄影、美容，而第三人尚未同意；让债务人于某公司新发行的股票背书，并交付债权人，而该公司尚未发行新股；或命债务人供应水电而债权人并无水电设备等。

3.强制债务人履行违背社会文化观念。例如命债务人履行输血或移植脏器的义务，或履行结婚的义务等。我国台湾地区《强制执行法》第128条第2项明确规定关于夫妻同居义务的判决不得强制执行。我国民诉法虽未明确规定，但司法实践中夫妻同居义务也是不能强制执行的。

4.债务人在受强制下所为的行为，难以符合债务本旨的。例如让作家著书或画家绘画。比如强迫有特别学识、技能的人履行写作、绘画、演奏等义务，因为这些行为是基于本人的自由意思，也可称为灵感来继续的，强迫并不能达到效果，反而会适得其反。

5.强制债务人履行，其所需费用显然非债务人资力所能负担。例如让雕刻师将重逾万斤的花岗岩运到四千公尺的山顶后刻成观音佛像。6

（二）可适用直接强制方法的不可替代行为

在涉及婚姻家庭关系的案件中，常涉及一方向另一方交付未成年子女的问题。执行依据让一方当事人向另一方当事人交付子女，一方当事人拒绝交付时，执行法院可以强制执行。在我国台湾，强制执行法第128条第3项亦规定可采直接执行之方法，将子女迳行交债权人。我国法律对此未作明确规定，但由于此种直接执行方法在交付子女案中，既有利于及时实现债权人的权利，有利于提高执行效率，又不违背子女的意志自由，不属于对人身执行，符合法律规定的执行原则，故在司法实践中，执行法院在交付子女案件采用直接执行方式将子女交付债权人的并不少见。7

四、完善我国不可替代行为执行的保障措施

（一）增设“藐视法庭程序”

我国增加“藐视法庭程序”这项保障措施，有利于维护诉讼秩序的顺利进行，保障权利人的合法权益，促使义务人及时履行其相应义务。在英美法系，非金钱债权执行的最主要方法就是衡平法的执行方法，而所谓的衡平法的执行方法就是对拒绝执行法院命令的债务人启动藐视法庭程序，对于构成藐视法庭的行为，可以对其罚款或监禁，对其财产进行临时扣押、发协助令状、指定接管人接管债务人的财产。而且处理藐视法庭的诉讼程序有两种形式即民事程序和刑事程序。其中的民事程序就是为了强迫藐视者完成法院命令或者要求其作为或不作为的行为。”民事藐视法庭程序对强制债务履行指定的义务具有强大的威慑作用，对于保障非金钱债权的顺利实现无疑具有非常重要的意义。英美法系的这种制度构架适应了其经济社会的发展，实践证明收到了较为良好的效果。这当然与其特定的社会历史文化是分不开的。其中的民事藐视法庭程序与我国的拘留的强制措施有些相似，但两者的设计理念却有所不同，藐视法庭程序督促债务人遵守法院命令的功能更为明显，当债务人同意执行法院命令时可以被提前释放。而中国的拘留则更侧重于对债务人的惩罚性威慑，即使债务人悔悟，则仍要执行剩余的拘留期限。另外，藐视法庭程序启动条件较为容易，只要债务人不执行法院的命令或令状就可以对其启动藐视法庭程序，而在我国对拘留所适用的情形则做了严格的限制。8

（二）实现罚款制的多功能化

美国认为执行非金钱判决的最常用的、最灵活的方法。是施加罚款。所以将罚款分为三种类型：惩罚性罚款、补偿性罚款和强制性罚款。补偿性罚款支付给权利人，以权利人的实际损失为基础计算。强制性罚款以迫使被执行人履行为目的，由法院收取，但法院可以在被执行人履行后返还，或指定用于与被执行人持续改善履行条件相关的目的。9罚款数额原则上与违法行为的危害程度相当，并以损害为上限。但随着社会的发展与科技的进步，大量的公害纠纷增加，弱势群体急需要更有力度的保护，对于公害行为人屡次违反其不作为义务的情况，罚款金额可不以违法行为损害程度为限，以加强对行为判决执行的保障力度。

为了保障非金钱债权的执行，迫使债务人在执行根据规定的时限内履行指定的义务，我国在民事诉讼法中规定了迟延履行金制度。《民事诉讼法》第二百三十二条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”。从而确立了我国的非金钱债权迟延履行金制度。迟延履行同时具有惩罚性和补偿性的功能。其实在法国，也有一项非常有特色的“旧增罚款”制度，法院可以判决债务人向债权人支付一定的金额促使其履行债务，该金额逐日增加，直至债务人履行义务为止。10

注释：

[1]杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第564页。

[2][德]库尔特·恩格斯：《作为执行和不作为执行以及有关的实践问题》，载《强制执行法起草与论证》（第二册）， 中国人民公安大学出版社2004年版，第174页。

[3]王泽鉴：《新学林综合大六法精华版》，新学林出版股份有限公司2006版，第149页。

[4]夏蔚、谭玲：《民事强制执行研究》，中国检察出版社2005年版，第169页。

[5]江伟：《民事诉讼法学原理 》，法律出版社1994年版，第814页。

[6]杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第566页。

[7]政玉英：《论行为请求权的强制执行》，.

[8]赵立昌：《非金钱债权执行论纲》，2008年西南政法大学硕士学位论文。

[9]严亚群：《美国强制执行法述评》，载《河海大学学报（哲学社会科学版）》，2006年第8卷第2期。

[10]张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第322页。