浅析我国传统调解制度

浅析我国传统调解制度

调解的雏形出现在原始社会时期，人们之间的争端由部族首领按照原始社会的风俗、习惯，通过协商予以解决。到了奴隶社会，调解在性质和内容上已经发生了变化，并具有了官府调解和民间调解的划分。比如周代专门设有“掌司万民之难而谐和之”的“调人”之职。进入封建社会后，统治阶级为了推行礼治和道德教化，更加注重发挥调解的息事省讼功能。《汉书．百官卿表》“乡有三老，有秩、啬夫、游缴。”啬夫主要职责就是调解争讼。唐代乡里讼事，则先由里正、村正、坊正调解。到了宋代，调解制度正式得到法律确认并被引入司法程序。综合传统调解制度的演变过程，主要总结为三种调解类型，分别是民间调解、官批民调和官府诉讼调解。

所谓民间调解，它指的是采取协商、说服教育的方式，解决一定范围内人民内部矛盾的一种社会基层管理方式。包括邻里调解和宗教调解。邻里调解是指是指纠纷发生以后，由至亲好友、乡里邻居、当地有名望的、有威望的人等出面劝说、讲和的方式来调解。而宗教调解是指宗族成员之间发生纠纷时, 族长依照家法、族规、村约所进行的调解和决断。

所谓官批民调，也称半官半民调解，是指官府接到诉状后认为，情节轻微或事关亲族伦理关系及当地风俗习惯，不便公开传讯，将诉状交与由政府部门所认定的相关人员进行解决的一种调解制度，是纠纷处理中的第三领域。与民间调解存在相似之处，但最大也是根本的区别是，此种类型的调解是属于官府批准下由专人解决纠纷。

所谓官府诉讼调解，又称司法调解和诉讼内调解，是指对大多数的财产纠纷、家庭继承等民事案件或个别的比较轻微的刑事案件的调解由官府来主持调解。在各种方式中，官方调解最具有权威性，但是由于程序相对复杂，且耗费时间过长，最重要的是当时社会习俗中认为上官府打官司是一件丑事，甚至有不祥之兆之说，由此导致当事人普遍不会选择此类调解。

对“和谐”‘大同’和“和合文化”思想的理想有着高度追求的传统调解制度作为我国古代传统的纠纷解决方式之一，对民间纠纷的解决，社会秩序的稳定有着重要作用。春秋时期儒家学派创始人孔子就提倡调解，他在鲁国任司寇时就宣称“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”具有中国古代法律文化基本特征的传统调解制度有着自己独有、鲜明的特点。

1、传统调解制度具有乡土性。调解所处理的案件都是民间户、婚、田士、斗殴、相争等小事，即民事纠纷和一些轻微的刑事案件，这些小事俗称“细故”。古人在追求无讼理想、以和为贵目标的指引下采取多种形式来减少诉讼、消除社会矛盾，同时也注意到了传统的调解制度并非是万能钥匙，因此它不适合严重的“狱案”，此种重大的刑事案件若仍运用传统的调解制度显然是不合适的，若仍僵硬的套用传统调解的文化，对其进行调和，只会进一步的削弱法制“惩恶扬善”的威力。

2、传统调解制度带有浓厚的宗教色彩。法律、民间社会规范（习惯、惯例等）、社会常识、公共道德标准、社区标准、文化传统、宗教和民族因素以及情势变更因素都能成为调解制度的依据。其能成为依据有如下几个原因：1、封建国家是由部落发展而成，宗法家族观念逐渐演变为习惯法得以延续，甚至超越了成文法，成为了传统法律文化的重要组成部分，其作为调解制度的根据之一有稳实的根基；2、引礼入法，礼法结合。以人为本是中国古代法制最核心的传统，所以将礼法纳入到调解，有其合理之处。

3、传统调解制度具有一定的强制性。并非所有的当事人都是出于自愿的，不论当事人是否愿意都要接受“调人”的调解。传统社会的村落、庄园、行会、宗族、家族的纠纷解决机制都属于社区治理机制，其中一些甚至是强制性的和专属性的，其强制性的制度与其所处的社会文化不无关系。为此，在古代社会官职中有“调人”一职，担负起“乡亭小官”的职责，主要掌管民间怨仇，且强制性的规定了因过失杀伤人或鸟兽者，须集众调解。民间纠纷争吵，令以调解，调解不成，听候处理，不准报复。

在传统的古代社会中，当事人之间发生冲突一般不会直接上诉官府，采用国家法制解决，而是通过第三方的参与，采用劝说、协商的方式，使双方当事人互相退让而协商解决。因此，相对于法律而言，建立在传统社会基础上的传统调解制度在我国世代相传，经久不衰，即使在现如今的法治社会以调解解决纠纷的方式在乡土社会普遍存在，因其符合中国传统的实际，更易于接受。

（一）传统调解的方式是符合新时代的文化纲要，符合社会主义和谐社会的要求。传统调解制度的延续是传统的民俗习惯的必然，也是顺应中国特色社会主义社会的趋势所在。从初级社会时期开始，中国就是一个聚族而居的民族，强调血缘和宗亲，家丑不能外扬观念根深蒂固，在这样的“熟人社会”中，传统调解制度的优势自然而然凸显出来，对当事人的生活、生产起到了恢复、保护作用，它的中介性价值与服务性价值尤其符合基层社会比较简单的社会关系。

（二）传统调解制度是一种多元化、多渠道的纠纷解决机制，弥补了法律缺陷，增强了法律功能。在古代社会中，传统调解制度的存在很大程度上弥补了诉讼制度的不足，为人们解决纠纷提供了更好的选择和平台。在法律相对滞后的情况下，专设调解的官职，调人坚持调解的自愿与合法原则，用说教的方式，晓之以理，动之以情，促使当事人之间互相谅解，相互让步，自愿协商，达成调解协议。这样既解决了纠纷，又弥补了法律不足。笔者认为，在现阶段社会主义法治社会中，社会秩序的管理非常重要的一方面就是，通过各种民俗习惯形成一定的秩序、制度的合作关系才是更稳定的社会关系。美国的著名学者埃里克波斯纳提出过：“非法律合作的体制总是在某些方面优于、在另一些方面劣于法律的解决办法，而法律的介入则会以某些复杂的方式损害或者促进非法律合作的潜在规范”。

（三）传统调解制度程序上具有便捷性，其非对抗性在当下社会相对其他纠纷解决机制具有极大的优势。封建司法制度本身所具有的缺点，如程序复杂，巨额诉讼费以及官府中普遍存在的官员素质低、腐败现象严重等通过调解制度来削弱。传统调解制度本身具有的便捷优势也是古今所需。在古代，传统调解制度的民间调解和官批民调都是由当地名望较高的人或是官府指定的人进行调解，当事人比较容易信服，执行力较强。同时，对于能选择调解方式来解决的案件纠纷，所形成的权利义务明确清楚，执行力强，减轻当事人负担的同时减轻国家

财政负担。（一）对于适应时代潮流的，取其精华。

一方面，借鉴传统调解中的习惯法，对于纠纷冲突的解决具有较大的积极作用。这也是大多调解人员的一种调解方式，也是我国现行调解制度中积极倡导的调解方式。但是采纳传统调解制度中运用当事人当地的风俗习惯的方式方法解决矛盾，离不开因地制宜。比如，对于少数民族地区的纠纷，根据少数民族地区的不同信仰，以信仰晓情，以法动理；对于有传统家族观念的家庭婚姻纠纷等，以伦理晓情，以法动理，总之，需要结合纠纷当地实际情况，认真分析的当地的风俗习惯，使当事人信服，达到良好的社会效果。

另一方面，就不同地域，不同文化差异地区，分析传统调解制度的采纳程度。不同经济条件的地区调解制度与诉讼制度的利用率有一定的差别。在经济发达地区，当事人法律意识强，更倾向于通过法律手段维护自身利益。在经济相对落后地区，当事人法律意识淡薄，主要通过信得住的人进行处理以维护自身利益，传统调解更能更好地被利用，按照一定的民俗、习惯，维持双方当事人在自身的熟人社会中的秩序，实现双方认可的公平、公正。综上，在新时代的今天，传统调解制度中的诚实信用、明辨是非、查清事实等原则也是处理现阶段冲突与纠纷所应该借鉴和学习的。

（二）对于不适应时代潮流的，去其糟粕。

任何事物都具有相对性，我们在肯定传统调解制度与新时代的法治和谐社会理念相契合的同时，也要否定它与现代社会的冲突之处。传统调解制度在一定程度上所带有的强制性、强迫性是值得商榷的，在商品经济的市场经济时代中，调解一部分是因为道德文化、风俗习惯的不成文的条款，即使个别的当事人对于调解的结果持有保留意见，因为社会中对于忍让持有赞誉的态度，也会以牺牲自己较小的权利来平息争端。再者，如若对于任何矛盾一味的采取调解来处理也是不可行的，比如重大的、性质恶劣的涉及人身财产安全的犯罪行为，我们就应该坚决的予以严惩，才能在根源上抑制犯罪，维护社会秩序。

1、转变传统调解制度宗教伦理道德、家法的旧价值导向，树立自由法制、公平正义的新价值导向。随着时代的变迁，人们的生活方式由群居生活、熟人社会向个体自由生活、陌生人社会逐步转型。以往个人既不能因为具有独立的私人财产而自由，也不能通过交换走上社会，这种环境下的个人是通过群体的领袖来维护个体的单独利益，依据的是宗教伦理道德、宗法、家法，以实现“维护秩序”、“义务本位”的目的，这些思想在其传统自然经济条件下存在是合理的、客观的。而现阶段的社会主义市场经济追求的是自由、效率、公正和秩序等多种目标，传统调解制度所追求的价值取向与现阶段的市场经济的取向有相悖之处。现代司法的改革方向都是以司法公正、效率、司法独立为方向，所以，为适应现阶段市场经济诱发的多样性的纠纷与冲突，应确定自由、公平、效率、秩序的多元化价值导向。

2、充分尊重当事人的实体权利和诉讼权利，不以盲目息讼为目的。传统调解制度的思想基础是“天人合一，和合文化”及“无讼”的诉讼观念。和则忍，忍则让，让则屈，屈从则是非不分。由于一味的去追求所谓的“和为贵”，导致当事人之间形成了“忍则是君子，高尚之人”的消极心态，淡化了当事人对权利义务的意识。传统调解制度侧重于道德的教化，从而成了德治和人治的工具，以宗教伦理道德为根据一定程度上不利于培养人们的维权意识和法制观念。针对我国大部分公民权利义务意识淡薄的情况，应着重培养西方文化中的理性规则，加强宣传，形成“他人犯我，我必维权”之思想，并且正确的理解维权方式。

（三）新形势下调解制度在司法领域的运用。

在传统调解制度中看到现代法治社会中司法调解与官府诉讼调解的区别，司法机关与行政机关的职能分离已不是当初集司法职权与行政权一身的官府，司法机关端正理念，一心“司法为民”是关键。笔者结合当今司法机关的职能及司法工作，就如何运用调解制度简述几点建议。

1、坚持诉前调解、立案调解既有制度基础上，拓宽调解工作思路，将调解理念灌输于民事、刑事、行政及执行工作各个环节。形成“民事重调解，行政重协调，执行重和解”的工作思路，将行政和解撤诉，执行和解工作纳入调解工作范畴，进一步让法官树立调解理念。

2、设立有效地调解救济途径，特别是加强以调解方式处理纠纷案件的执行力度，重视法律法规的构建。在调解制度中应该引入正当程序机制，赋予调解文书格式结果及法律效力，保证调解制度后续执行。将调解的结果严格具体化、明确化，因为调解结果的是否执行，直接说明案件调解的成功与否。其次，在现阶段的调解中容易舍弃的“查清事实，分清是非”这一原则，导致了调解案件时容易事实不清，未考虑到之后的执行是否存在问题。因此，务必将自愿与合法原则落实到实处。另外，允许并鼓励当事人通过在调解协议中附条件、设担保、和约定合法的惩罚措施等来增强诉讼调解的效力和权威，确保调解案件的确实履行，防止“调解易、执行难”情况发生，保护当事人合法权益。

3、在传统调解制度中，调解人员专业素质较低，如今问题仍然存在，故为基层调解组织加入新鲜血液显得尤为重要，特别是发掘村（居）委会、工会、共青团、妇联、交警部门、人民调解委员会、仲裁委员会等部门和组织的优秀调解人才，进一步推动“大调解”工作网络体系的发挥作用。加强对基层调解人员的法律法规学习，培养专业的调解员。