以法律经济学为视角试析法律演变之过程

时间:2022-09-17 06:05:37

以法律经济学为视角试析法律演变之过程

以法律经济学为视角试析法律演变之过程

摘要:复仇的观念和习惯盛行于原始社会和古代社会,现代人则已经习惯于用现代法律作为处理纠纷或争端的适当解决方式。但法律没有消灭复仇,而只是疏导了复仇。从复仇到法律,具有连续性,也具有对立性。本文试图从博弈论的角度,以法律经济学来解释从>:请记住我站域名/司法,来探讨现代社会中法律与复仇的复杂关系。

关键词:复仇;法律;博弈论

一、前言

边沁曾经评论复仇道,"在物种当中,在与个体当中一样,激情时代处于理性时代之前,愤怒与复仇已经指导了最早的刑事法律。"这一评论仅仅是强调复仇之非理性或原始性的诸多观点之一。事实上,关于复仇乃为非理性或原始性的看法已经成为诸多法律发展阶段学说的基本观点。然而,本文恰要从博弈论角度说明复仇也是一种理性行动机制,从复仇到法律的演化也是人们随着群体社会和制度文明的发展做出的理性选择。

复仇与法律这个命题,众多学者都进行过各领域的研究与解释。波斯纳在《法律与文学》中对复仇制度作了专题研究,但其主要是以经典文学文本为依据研究作为法律原形和文学类型的复仇;苏力在《复仇与法律》中亦以《赵氏孤儿》这一传统喜剧为材料,从文学文本看法律制度变迁,其相较而言把研究对象转向了中国背景但仍显得拘泥于文学素材;明辉、迈克尔·达尔比等其他中外学者的论著更偏向于历史研究而忽视了法学研究,或只是法律传统的解读而缺乏独特的法学视角,使得研究更像文献的梳理而没有理论的贯彻。本文试图对复仇到法律的演变进行法律经济学的分析与解读,证明复仇与法律这两种社会机制都是制度与制度之下理性人的博弈结果。经济学的前提即是假定任何人都是制度背景下的趋利避害的有限理性人。本文所关注的问题是,复仇到法律的演变究竟蕴含着一种什么样的逻辑?具体而言,面对侵害行为早期社会中的人们为何选择了复仇?后来为什么要节制复仇?为什么会出现代替私人复仇的公权力刑罚?运用博弈论这一工具,笔者试图描述学复仇的产生,并用经济学来解释从复仇到法律演化的过程及原因。

二、 从任意复仇到节制复仇

苏力将报复界定为受侵犯的生物个体出于生物本能对于侵犯者的抗争和反击,包括自卫和复仇。复仇是有意针对先前的侵犯行为但滞后发生且往往有详密计划和安排的报复。霍姆斯就曾直截了当地说,法律起源于复仇。在谈到责任的早期形式时,霍姆斯说,"我的目的是要展现现代法律所说的责任的各种形式均源自普通的复仇背景。……它所展示的是这些责任的形式起源于一种道德基础,起源于一种有人应受责罚的想法。"很明显,霍姆斯运用实证分析法试图证明责任起源于复仇。而复仇实际上又经历了从任意复仇到节制复仇的发展。

我们从博弈论的角度,可以把复仇的产生原理以下图博弈树的形式展示:(数字皆为虚指,以便比较,左为成本,右为收益)

第一步:侵犯人行动

不侵犯 侵犯

0,0 第二步,被侵犯人行动

报复 不报复

50, -100

第三步:侵犯人行动

反报复 不报复

-150,-200 -100, -100

博弈中,每个行动人的行为由成本和收益两方面构成。成本包括付出的时间、精力、不可预知的风险等,收益包括既得利益、未来收益即预防、阻止未来侵犯所得的利益以及补偿收益即填补损害的利益(精神方面亦含在内)等。如图所示,如果侵犯人采取了侵犯行为,被侵犯人不采取报复行为则必然遭受损失,而若采取行为,则必双双受损。在此后,原先的侵犯人不论是否采取反报复行为,都将受损。故反推至第一步,对侵略者来说这里有两种情况,一是他知道一旦受害者受到攻击就会报复、根本不重新分析成本收益,另一种是他知道受害者会估量报复的浅层成本和收益、对每个侵略活动作出"理性的"回应;相比之下,前一种情况会更有效地遏制侵略者的侵略。应当肯定,这种毫不动摇的报复政策成本会更大,但收益也会更大,因为,一旦侵略行径发生,报复就会发生,并且不论风险和其他费用。但事先看来,这种政策的收益也许会超过其损失。在多次博弈的前提下,博弈者的唯一最有效的战术就是针锋相对,对于任何不合作都予以坚决的惩罚,但不加大惩罚。在这场博弈中可以选择的唯一真正有效制止和防止侵犯的战略就是,潜在的受侵犯人必须令潜在的侵犯人确信,如果他胆敢侵犯,受侵犯者将不惜一切代价地予以报复,侵犯者必定将受到同样严厉的惩罚。我们的基因构成中的复仇成分一直都是镇慑侵略行径的一个重要因素。核威慑就是以下面这样一个信仰为前提的,即一国领袖即使在实施报复也不可能获得任何实在收益的情况下(即该国完全被摧毁)也仍然会进行报复。由此,我们可以说复仇是初始社会背景下所能做出的理性制度选择。

人类社会早期存在的任意复仇所体现的是一种具有惩罚性质的正义观,在此意义上,有学者将其称为"通往正义的复仇"。事实上,在缺乏得到普遍认可的司法机构和法律规则的情况下,人类早期部族之间的互动行为是由最原始的自然法则来调整的。对于一个部族向另一个部族实施的行为,后者会作出相同的回应,当然这也要受到他们之间力量对比的制约。在实施任意复仇的早期,并不存在约束受害人行为的法律控制,根据复仇习俗,惩罚侵害人的程度是由受害方自行裁量决定的。一般而言,尽管其程度没有受到限制,但受害方所实施的复仇应当与侵害同属一类行为。换言之,早期的复仇规范要求的是"同态复仇",而没有强调"对等复仇"。除了没有限制复仇的程度外,任意复仇还有另外一层含义,即有权实施复仇的主体并不仅仅限于受害人本人,其家族甚至部族中的任何成员都有权实施复仇,复仇权并不专属于特定的个人,复仇对象也不限于特定的个人,这是团体连带责任机制在复仇实践中的体现。由于没有固定规则限定复仇的程度,并且复仇的主体数量甚多,因而"如何复仇"以及"复仇到什么程度"就完全取决于受害人所在部族的意志和力量,这很容易使得复仇的程度时常因受害方的自卫本能和主观偏见而加剧,从而导致过度复仇。因此, 从威慑策略的角度来看,早期社会中的复仇是一种理性的选择。复仇的功用不在于弥补伤害,而在于避免再受伤害。

随着群体社会的发展,复仇有了节制的必要,也有了节制的可能。群体扩大使得冲突的范围和程度都大大升级,任意复仇导致的危害也越来越需要控制。故群体扩大使得群体中产生了新的、就获取和平和安全而言成本更低因此是更有效率的制度。于是,相关规则逐渐明确复仇内容和程序,着重强调了惩罚力度的客观标准,并且切断了复仇程度与当事人之间亲疏关系与力量对比的关系。可见,在节制复仇机制中,相关规范一方面认可了复仇是重建均衡秩序以及满足受害人需求的适当手段,另一方面则以"对称性"严格限定了复仇的程度。这些规则不但起到了威慑侵害行为的作用,而且最大限度地减少了对立团体之间产生世仇的风险。通过排除早期复仇实践中存在的自由裁量因素,同态复仇法在伤害和复仇之间确立了一个固定的比例标准,这就使得侵害人完全清楚自己将会受到什么样的惩罚,同时也保证所有的侵害人都受到同等对待。申言之,这种规则有利于给各方当事人一个明确的预期,并且在很大程度上能够避免过度复仇和循环复仇,从而减少劳动力和社会财富的无谓损失。通过这种演变,同态复仇法后来就逐渐将报复惩罚的对象限定为侵害人本人。概括而言,在节制复仇阶段,出现了明确界定复仇者和复仇对象的规则,复仇权属得以明确,这为侵害人和复仇者之间达成交易创造了费用更低的条件。毕竟,在任意复仇阶段,复仇权属不确定的情况下,侵害人为达成交易而寻

找潜在复仇者并与之进行谈判、讨价还价的费用是非常高的,以至于双方达成交易的可能性微乎其微。为避免过度复仇和世仇的发生,复仇规则在遵循"同态原则"的同时,引入了"对等原则"对惩罚程度加以限制;与此同时,复仇规则排除了因受害人个体需求而异的惩罚自由裁量权,固定比例复仇由此也就成为了正式机制的常态要求。从任意复仇到节制复仇,是人们为了减少复仇成本而做出的优化选择。

三、 从复仇到法律

波斯纳在其经典名著《法律与文学》中写道,"法律根植于复仇在一些法律原则和程序上留下了印记,也表现在类似于校正正义和罪罚相适应这些贯穿法律始终的原则上。即使在今天,复仇的感情仍然在法律的运作中扮演着重要角色"。波斯纳认为,刑法和民法中的侵权都跟根植于人类的复仇本能。复仇的意义和功能都是社会的:复仇实际是一种社会制度,是一种高度分散执行的社会的制裁制度或控制机制。如果不是--一种近代的观念--把法律等同于集中化使用的合法政治暴力,而是强调法律作为普通规范的特点以及维护社会秩序的功能,则完全可以视复仇为广义的法律制度的一部分。这是复仇可以演化为法律的可能,而复仇演化为法律的必要则是因为复仇的非积极性和法律的经济性。

复仇的衰落源于其不经济性:

首先,复仇本身具有极大的不稳定性。即使任意复仇进化到节制复仇,复仇的程度仍然难以与侵犯的程度实现对应。其一是因为复仇是以人的生物性作为基础的,复仇可能由于生物冲动而过度,也可能随着时间的拖延和血缘的疏远而淡化,难以保证其实现。依赖复仇取得正义可能会产生过多的惩罚,也可能产生过少度的惩罚。其二是因为复仇可能把责任强加给气质上不适合承担这种责任的人,这同正式的司法体系不同,正式司法体系的工作人员--法官、警察、检察官等等--是自愿选择自己职业的全职人员。其三是因为复仇者是自己案件的裁判者,他对正确和错误的判断可能更倾向于自己的一面,在不存在侮辱的时候也能感觉到侮辱,或者认为,出于维持可信性的目的,他必须用最大的恶意来解释对自己的所有伤害。这样,私人执行的复仇就难以保证稳定和对应。

其次,以简单复仇方式处理惩罚问题有严重的缺陷或无效率。即使节制复仇一定程度上控制了过度复仇和循环复仇,建立在生物基础上的复仇体系鼓励无法平息的愤怒、心怀怨恨和对自己敌人的仇恨。它无法从根本上结束纠纷,情绪的传播容易使使社会关系长期处于不稳定的状态中。因为复仇司法体系没有调查和判断的机制也无法解决证明问题。此外,家庭内部的谋杀会给家庭成员复仇之责任体系带来严重问题。

再次,复仇阻碍社会的发展。建立在英雄主义规范以及用暴力维护个人荣誉基础之上的社会秩序不具有稳定性。同时,复仇妨碍劳动力的专业分工,此外这会削弱大的社区,复仇伦理还使大规模的协作很难实现。

伴随者公权力体系的发展和壮大,严重的侵害行为逐渐不再被定义为纯粹针对个人的侵害,社会公共秩序作为受害客体被纳入了法律框架,公权力本身也成为了受害方,同样需要对侵害行为做出反应。于是,古老的私人复仇实践就在公权力体系中找到了一种更为"文明"的存在形式---刑罚。这样,以社会公共秩序为界,侵害行为被区分为了民事侵权和刑事犯罪;针对民事侵权的复仇权归属私人,针对刑事犯罪的复仇权归属国家。相应地,侵害责任的形式出现了民事赔偿与刑罚的分野。法律的发展根本上源于其经济性:

首先,法律成本更低。由于法律是一种国家意志,它的实施就由国家来保障。法律借助于国家权力和国家机器,以国家强制力作为后盾,其运行有整套的立法司法执法机构予以保障,将实现正义的成本平摊至社会中的每一人而不仅仅是某个特定的受侵害人。因为每一个人都是潜在的受侵害人,故有社会激励这样的法律运作以惩罚每一个潜在的侵害人。

其次,法律的收益更确定。民事赔偿在买断了受害人复仇权的同时也被视为弥补了伤害;刑罚则体现了公权力不容协商的报复。有了职业的警察、检察官和法官等全职的司法工作人员,有了完备的法律依据、举证责任、证据规则等等配套体系,法律实现的概率大大增加。尤其是惩罚的力度精确细化,使得每个人可以预见到行为的后果,这样违法犯罪的行为也得以预防。

再次,法律保障了社会秩序和公权力。法律由于其普遍性、强制性、确定性等特性,理性构建了稳定的社会规范和社会秩序。公权力之所以不容许侵害人与其交易复仇权,很重要的一个原因也许是:那些掌握大量财富的私人会借此途径侵蚀公权力的机体,阻碍其有效运作,损害其威信和公信力,最终会导致公权力体系瘫痪、崩溃和灭亡。而对公权力的保障,也巩固和推进了社会的稳定发展。

最后,法律一定程度上吸收了复仇。民事侵权依赖于被侵害人的民事诉讼行为,刑事犯罪中被害人也起着不可忽视的启动或促进作用。事实上,即使今天,司法制度的基础动力就是人们的复仇本能:如果受害人或其亲人没有复仇意识,司法审判就很难启动,整个司法程序--即使由于国家干预而启动--也会完全不同;受害人或其亲人总是比一般人更愿意不计报酬地协助警方调查罪犯,比一般证人更自愿出庭作证,甚至要求法院施以重刑,由此才有了目前各国在这一层面上看大同小异的司法制度。这一事实就是一个证据,表明了这种基因决定的、寻求报复的倾向还存活着,其在法律认可和允许的范围发挥着社会控制的作用。

仅仅出现一个作为符号的公权力还不足以自动且完全消除那种产生报复冲动的生物本能,人们放弃个人报复或复仇仅仅因为诉诸公权力有可能更为安全、更为便利、更为有效地满足自己的报复本能。我们可以看出,法律同复仇之间具有连续性,复仇由于其生物性,也由于其不可替代的社会作用,延续至今。

历史上法律也一度允许复仇,当今在法律救济无法实现的领域如通奸、黑社会等,复仇仍是自我救济的唯一途径,实践中的复仇更从未停止。复仇相较法律而言,其因为个体化对正义的实现更精确和一一对应,保证实现的正是司法因其制度化而以法律正义之名往往牺牲掉的个体正义和实质正义。由于复仇的意义和功能具有社会性,法律只能是疏导了复仇而不是消灭了复仇。法律和复仇作为人们在不同社会环境和具体情境下的理性选择,都是一种救济的手段,都是社会控制体系的一部分,这是它们的可替换性和融合性。但是,法律作为国家制定或认可的规范,它体现的是对国家(公权力)的忠诚,复仇体现的是对家庭、小团体(私权利)的忠诚,这是它们根本对立的地方。

四、 恢复性司法与复仇

霍姆斯直截了当地指出:一个健全的法律首先就应回应社区人们的真实感受和要求,无论这种感受是对 是错。如果法律不帮助人们,人们就会从法律之外的行动来满足自己的复仇激情时,法律就别无选择,只能满足这种渴望本身并因此避免私人报复的更大邪恶。刑罚制度的发展变化必定受制于人性。法律的发展延续了复仇的本能,接下来的发展就应是消解这种冲动因子,因为这种冲动如果不由制度消解必由社会容纳,将带来更多不稳定因素。

恢复性司法的运用, 导因于对报应式司法的不满与反省,系一种试图透过调解、赔偿等机制,来和平解决犯罪与冲突的构想。基本理念是以加害人的忏悔、被害人的宽恕、社区的谅解、社会的支持,恢复犯罪所造成的伤害,进而消弭潜在的犯罪:(1) 参与方包括了加害人、受害人和社区, 三方共同努力( 必要时, 司法机关也可以介入) , 以受害人和加害人的自愿为前提, 通过对话来理清事实, 相互倾听, 恢复关系, 进而恢复社区的安全。具体方式包括被害人---犯罪人会谈、家庭成员会议以及圆桌会议。( 2) 社区与被害人、加害人相互合作, 通过补偿、社区服务来帮助加害人改正错误, 促进加害人"重建廉耻", 融入社区。

恢复性司法的理论在现实中,如果从上述侧面加以强调的话,它为站在被害人的角度,对其利益加以拥护,对其权利加以强调提供了依据。被害人参与诉讼并给加害人量刑等,是对近代司法所确立的原则的否认,是否片面强调了复仇的一面?在近代司法中,被害人的理由由公诉机关主张、维护,如果让被害人参加诉讼,是否会造成刑罚的重罚化,促进了复仇心理呢?答案是否定的。

恢复性司法实际上是对国家独占公诉权的否定。它要求司法的多元参与, 尤其是社区在处理犯罪中的主导地位, 这其实是国家公权力向市民社会的妥协。公民交诸于国家公权力以复仇权是为了实现个人权利的救济,而国家独占公诉权并不能实现完全的公力救济,那么就应交付私力以必要的司法权力。另外,恢复性司法倡导加害人和被害人之间的和解, 主张纠纷解决的个别化、差异性。这和无罪推定、程序公正等传统刑事司法观念相冲突,有悖于现代自由主义法治的普遍主义和一致性。但却体现了对人性需求的契合。在传统的刑事司法狭中,所有的法律问题局限于国家与加害人之间,受害人在刑事司法中充当的顶多是证人。受害人在刑事诉讼中的需求得不到满足,受害人对刑事案件的处理信息接受得极少,受害人不知道自己的受害原因,也不能向被告人倾诉自己的痛苦,不利于受害人心理上的恢复,也就无法从根本上消除复仇的情感因素,无法彻底解决纠纷平定社会关系。恢复性司法通过对被害人赔偿损失、有机会参与调解、了解犯罪发生的相关资讯、以及提供必要的社会支持与谘商网络,使被害人对赔偿协议有较高的满意度、知觉被公平对待;犯罪被害的恐惧与焦虑降低;有机会表达意见并认为有助于了解犯罪如何发生;有机会评估犯罪者再犯可能性;等等。这比报应式的司法制度更符合被害人的需求,从而从根本上满足、平复了被害人的情感冲动,修复了社会关系消灭了潜在的再次纠纷。换个角度来说,即从犯罪者的角度来看,透过家庭成员会议、量刑会议等等机制,让犯罪者表达对犯罪行为的感受,认识犯罪所造成的伤害,并透过道歉、赔偿、忏悔、社区服务等作为,取得被害人的谅解与宽恕,家人与社区成员的支持,可使犯罪者重新思考其犯罪行为,并通过犯罪后的弥补行为取得自我肯定,明耻而整合于社会。这让其充分理解并接受惩罚,自觉改造,也大大削弱了再犯罪的冲动与可能,是加害人与被害人位于被平等对待修复伤害而不是被凌驾于双方之上的公权力孤意审判的处境。

从法律经济学的角度来看,每种制度都是制度之间、制度之下的行为人之间博弈的结果。复仇作为一种长期存在的社会体系是博弈的结果,继而复仇衰退法律出现亦是,而恢复性司法兴起也仍是当今时展的博弈选择。复仇基因作为一种人性使然,它不能简单压制或大而化之地处理,而应予以疏导、关怀,使之自然消除。这是人性对于法律的必然要求。(编辑:琛哥)

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