燃气特许经营权法律与实务问题解读

摘 要：燃气经营采取政府特许经营方式，因立法起步较晚，法律规范体系尚处于逐步完善阶段，目前理论纷争与实务纠纷较为复杂。亟需尽快完善相关立法，确保燃气特许经营权的授予、取得与实施依法、规范进行。

关键词：燃气特许经营权；实务问题；立法完善

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.16723198.2016.31.070

1 燃气特许经营权的定义与特征解读

1.1 燃气特许经营权的定义解读

燃气，是指作为燃料使用并符合一定要求的气体燃料，包括天然气（含煤层气）、液化石油气和人工煤气。实际生活中，燃气利用主要形态包括管道天然气、CNG（压缩天然气）、LNG（液化天然气）、LGP（液化石油气），本文论述范围不包括LGP。燃气经营，指燃气经营企业投资建设运营燃气基础设施，提供燃气公共产品或者燃气公共服务。燃气特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营燃气基础设施和燃气公用事业，提供燃气公共产品或者燃气公共服务并获得收益。燃气特许经营权，指燃气经营企业经过竞争方式从政府取得并通过协议约定明确权利义务，在一定期限和范围内投资建设运营燃气基础设施和燃气公用事业并获得收益，提供燃气公共产品或者燃气公共服务的排他性权利。

1.2 燃气特许经营权的特征分析

1.2.1 特S经营权的竞争性与独占性、排他性的辩证统一

燃气特许经营权的竞争性来源于燃气经营的公用事业特征以及燃气产业本身的市场竞争性，燃气经营的公用事业特征决定了较高的准入门槛、较强的投资实力与较高的监管要求；燃气产业本身的区域垄断、收入稳定等特征导致其目前深受投资者追捧。鉴于此，燃气特许经营权的授予与取得按照规定应当采取竞争性谈判、招标、拍卖等方式。

另一方面，燃气投资属于长周期行业，投资大、回收周期较长，同时涉及民生保障，需保障经营行为的持续性与稳定性；同时，为避免重复建设、浪费投资以及管网交叉导致安全隐患，在已经授予燃气特许经营权的区域在有效期内，不宜再引入市场竞争机制。燃气经营者取得的燃气特许经营权，在对应的区域与期限内，具有独占性与排他性，不仅约束授予一方的政府，还能够对抗第三方的侵权行为，具有对世权的特征。

1.2.2 服务性

燃气经营企业作为商事主体，获得投资收益是应有之义。但因为燃气经营项目属于公用事业，燃气经营者应当承担更多的服务职能与社会责任。

1.2.3 管控性

燃气特许经营权涉及到国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划、能源规划、民生保障等事项，因此，地方政府在授予燃气特许经营权时，同时对燃气气源、燃气种类、燃气供应方式和规模、燃气设施布局和建设时序、燃气设施建设用地、燃气设施保护范围、燃气供应保障措施和安全保障措施等内容，通过燃气特许经营权协议对经营者予以约束，并对其经营行为持续进行监管。

1.2.4 行政授权与民事权利的双重属性

燃气特许经营权的授予方是国家一级政府，其与燃气经营主体的地位并不完全对等，鉴于燃气经营的公用事业特征，地方政府与燃气经营者之间具有管理与被管理的关系。具体而言，包括在燃气规划、燃气利用、保障供气、用气安全、经营收费等方面的监督、指导与服务，如燃气经营者违背协议或有其他违法违规事项发生，地方政府有权暂停、取消或收回燃气特许经营权。因此，燃气特许经营权带有行政授权的属性，同时又体现了市场经济形势下打破公权力与私权利界限、实现公权力为私权利服务、公私权利融合的趋势。另一方面，燃气特许经营权又兼具民事权利属性，燃气特许经营权的具体内容以及双方的权利义务，通过燃气特许经营权协议予以约定，双方作为合同主体，在权利义务的分配以及合同履行中，带有平等性与对等性。

1.2.5 燃气特许经营权的内容主要包括建设权与经营权、收益权

建设权包括投资新建燃气管网与储配气设施；经营权包括签订燃气供应协议，向用户供应燃气或提供燃气器具或维修服务；收益权指向用户或其他服务对象收取费用，取得投资收益。

2 燃气特许经营权法律规范解读

规制燃气特许经营权的主要法律规范包括：《城镇燃气管理条例》（2016年2月6日国务院最新修订实施）；《市政公用事业特许经营管理办法》（2015年5月4日住建部最新修订实施）；《基础设施和公用事业特许经营管理办法》由中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国交通运输部、中华人民共和国水利部、中国人民银行六部委于2015年6月1日颁布实施；其他规定见省市地方性规范。

现有主要法律制度与原则包括：

（1）坚持公开、公平、公正，保护各方信赖利益原则，发挥社会资本融资、专业、技术和管理优势，提高公共服务质量效率；转变政府职能，强化政府与社会资本协商合作；保护社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性；兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益。

（2）燃气特许经营权的竞争方式取得原则。

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条规定：实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。

（3）燃气特许经营权内容、区域、期限制度。

燃气特许权包括建设权、经营权、收益权。燃气特许经营区域应当在协议中予以明确；燃气特许经营期限以不超过30年为一般原则。对于投资规模大、回报周期长的燃气特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。

（4）燃气特许经营权许可证制度。

国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业，应当具备下列条件：①符合燃气发展规划要求；②有符合国家标准的燃气气源和燃气设施；③有固定的经营场所、完善的安全管理制度和健全的经营方案；④企业的主要负责人、安全生产管理人员以及运行、维护和抢修人员经专业培训并考核合格；⑤法律、法规规定的其他条件。

符合前款规定条件的，由县级以上地方人民政府燃气管理部门核发燃气经营许可证。

燃气经营许可证是对经营者经营主体资格与行为能力以及特许经营权享有的记载与确认，主要登记内容包括经营者名称、住所，经营燃气的区域与业务范围。根据规定，严禁倒卖、抵押、出租、出借、转让、涂改燃气经营许可证，对于未取得燃气经营许可证而从事燃气业务的，将被处以责令停止违法行为、罚款、没收违法所得直至追究刑事责任。

（5）燃气特许经营权协议制度。

地方政府或政府主管部门与燃气经营者签署《燃气特许经营协议》，是燃气特许经营权授予与取得的必经程序。《燃气特许经营协议》应当主要包括以下内容：①项目名称、内容；②特许经营方式、区域、范围和期限；③项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；④所提品或者服务的数量、质量和标准；⑤设施权属，以及相应的维护和更新改造；⑥投融资期限和方式；⑦收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；⑧特许经营期内的风险分担；⑨政府承诺和保障；⑩应急预案和临时接管预案；B11特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等。

3 燃气特许经营权的授予与取得

3.1 历史发展的三个阶段

3.1.1 主要通过协议方式取得燃气特许经营权阶段

2004年2月《市政公用事业特许经营管理办法》施行之前，立法对燃气特许经营尚未规制。燃气市场尚处于初步发展阶段，竞争尚不充分，很多区域特别是经济发展较为落后的边远区域及县级区域，燃气经营多以政府招商引资引入投资企业，主要通过签订投资协议约定，较少订燃气特许经营权协议，基本上未采用竞争方式，燃气特许经营权无偿取得，并且一般未约定期限。

3.1.2 招标方式与协议方式并存取得燃气特许经营权阶段

2004年2月《市政公用事业特许经营管理办法》施行至2015年6月1日《基础设施和公用事业特许经营管理办法》颁发期间，一方面因燃气供应能力增强、燃气利用率提高，燃气市场竞争日趋充分；另一方面因鼓励社会资本进入公用事业，民间资本的强势进入与原燃气经营巨头维护市场垄断地位之间的竞争日趋激烈；再者以《市政公用事业特许经营管理办法》、《燃气管理条例》为代表的立法逐步规范，以招标方式授予燃气特许经营权的方式占有比例越来越高，但协议方式仍占有更大比重。

3.1.3 逐渐过渡到竞争性方式取得燃气特许经营权的阶段

2015年6月1日，以《基础设施和公用事业特许经营管理办法》实施为标志，辅之以《城镇燃气管理条例》以及《市政公用事业特许经营管理办法》的修订完善，燃气特许经营权在内容、区域、期限，授予方式、程序等方面，逐渐达到了规范完善，以竞争性方式取得燃气特许经营权逐渐成为市场主流，但仍存在部分以投资协议或燃气特许经营权协议方式授予燃气特许经营权的个案，期间，地方政府对燃气特许经营权的有偿拍卖属于新的方式。另一方面，处于宏观经济下行期，燃气产业以其稳定回报、稳定现金流等优胜特征，受到了投资者包括上市公司在内的市场热捧，市场掀起了一轮并购燃气产业的热潮。在原有区域，因时日较久，行政区域更迭，或者因为经济开发区的设立、大型生产企业的上马导致燃气利用空间更大，原有区域的争夺也日趋激烈。其中既有合乎公共利益与法律规定的区域整合与调整，也有新势力寻机进入以分得一杯羹，甚至不乏地方政府出于自利动因的“一女二嫁”，将已经授予的燃气特许经营权区域再次授予给第三方，导致市场争议频发。

3.2 燃气特许经营权的授予主体

根据现有法律规定，燃气经营管理行政权划分包括三个层面：

各级人民政府应当加强对燃气工作的领导，并将燃气工作纳入国民经济和社会发展规划，应属于宏观领导。县级以上地方人民政府燃气管理部门负责本行政区域内的燃气管理工作，承担具体管理工作。县级以上人民政府其他有关部门依照本条例和其他有关法律、法规的规定，在各自职责范围内负责有关燃气管理工作，承担配合管理工作。

具体到燃气特许经营权的授予主体，为县级以上地方人民政府燃气管理部门，即住建部门。

3.3 燃气特许经营权的授予程序

（1）编制燃气特许经营项目实施方案，进行特许经营可行性评估，审定特许经营项目实施方案。

燃气特许经营项目应当与国民经济和社会发展总体规划、主体功能区规划、区域规划、环境保护规划和安全生产规划等专项规划、土地利用规划、城乡规划、中期财政规划等相符合，并且具有明确的建设运营标准和监管要求。项目方案编制完成后，项目提出部门可以委托第三方机构进行特许经营可行性评估，可行性评估主要包括工程建设技术方案、项目资金投入、市场发育程度、公众付费能力与意愿等方面。经过可行性评估并对方案进行完善后，住建部门会同发改、财政、规划、国土、环保等部门对方案进行审查，然后报本级人民政府审定实施方案。

（2）以竞争性方式选择特许经营者。

竞争性方式主要包括竞争性谈判与招标、拍卖方式。竞争性谈判指地方政府主管部门主持与多家意向投资者就燃气特许经营进行项目实施谈判，根据综合评价结果，条件最优者获得燃气特许经营权。招标与拍卖方式指地方政府主管部门就特定区域燃气特许经营权的授予，明确投资条件与实施方案，公开招标文件或拍卖文件，符合条件的投资者都可以参加投标或竞买，经过公开程序确定燃气特许经营权的取得者。目前，鉴于招标与拍卖方式的公开、透明，以及便于更多投资者参与竞争利于政府选择更为优秀的经营者，故招标与拍卖方式运用较为普遍。

（3）签订特许经营权协议，授予特许经营权。

4 燃气特许经营权立法与实务问题汇总分析

燃气特许经营权法律规范体系已经逐渐形成，但除《城镇燃气管理条例》之外，其他皆为部门规章及地方性法规，效力层级较低，各地规定内容也较为多样化。现有规范中，对燃气特许经营权的权利性质、内容界定不够清晰，对燃气特许经营协议的性质界定也不清晰，未能确定燃气特许经营权的独占性、排他性权利属性。不仅导致理论上的纷争，也导致实务中争议频发。

在规范内容上，主要从操作层面考虑。对于燃气特许经营权纵向发展的历史遗留问题与前瞻性问题缺乏考量。比如：对特许经营权延期及协议终止后的处理规定缺乏可操作性，如重新授予特许经营权，原经营者有无优先权，期限届满后，已经形成的燃气资产如何进行公平、有效的处理，如直接移交政府有无法理或法律依据，是否有损投资者利益；规定对颁布之前的事实经营行为有无溯及力，对遗留问题的处理未作规定；对特许经营权授予的有偿、无偿性未作规定；燃气特许经营权授予主体的管辖权未作明确规定，实务中已经发生不同层级政府主管部门将相同区域燃气特许区域权授予给不同经营者并酿成纠纷的案例。

实务中，燃气特许经营权纠纷日渐多发，既有燃气经营者与政府之间就特许经营权区域及特许经营权期限的纠纷，也有新进经营者与原经营者的区域之争。因涉及纠纷一般标的巨大，涉及利益关系复杂，法律关系复杂，并涉及到社会公众的用气保障与用气安全，而对纠纷解决的法律适用上，没有直接可以援引的规定，主要参照合同法及行政法的规则，纠纷的处理较为棘手。目前，相关纠纷在住建部门及人民法院之间存在互相踢皮球的现象，最终一般以调解方式结案。

解决前述问题，当务之急是完善燃气特许经营权立法。其一，应当提高立法层级，其二，应当统一立法，避免众多地方立法的地方保护倾向及内容冲突；最后，应当完善立法内容，增强可操作性，同时提高立法适用的弹性与包容性。