小额贷款公司监管的法律思考

摘要：当前政府对小额贷款公司的监管权表现出不完整性和侵入性的特点。因此当前对于小额贷款公司监管法律的改造重点在于消除政府监管权的不完整性和侵入性。其途径和方法就是构筑一个合法、适度和有效的政府监管机制。

关键词：小额贷款公司；审慎监管；公司治理

文章编号：1003-4625(2010)03-0084-05

中图分类号：F832.4 文献标识码：A

小额信贷是指对低收入阶层和微型企业提供的金融服务，它对于改善城乡间、不同地区间和不同阶层的收入分配，创造就业机会，构建社会主义和谐社会有着重要意义。小额贷款公司是提供小额信贷服务的重要机构。为促进和规范小额贷款公司的发展，2008年中国银行业监督管理委员会、中国人民银行联合了《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发[2008]23号)(以下简称《指导意见》)。在该意见的指导下，各地的小额贷款公司纷纷成立。一个良好的法律环境和适度的监管制度是小额贷款公司良性运转和充分发挥作用的重要保障。本文就小额贷款公司的监管问题做初步的研究。

一、小额贷款公司监管权设置的缺陷

小额贷款公司监管的首要问题就是由谁来监管。这一问题与小额贷款公司的性质紧密相关。与同样从事小额贷款的贷款公司、村镇银行相比，小额贷款公司的性质具有特殊性。相关行政规章明确规定贷款公司和村镇银行为金融机构，必须依法接受银行业监督管理机构的监督管理。而《指导意见》将小额贷款公司的性质确定为“由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司”。这就意味着小额贷款公司不是金融机构，而是普通工商企业。按照《银行业监督管理法》，国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。除银行业金融机构外，在我国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，也接受银行业金融机构的监督管理。《指导意见》没有确定小额贷款公司为金融机构表明银行业监管管理机构并不承担小额贷款公司的监管职责。《指导意见》将小额贷款公司的监管权力授予了省级金融办。但是各地制定的管理办法又将监管权一分为二，准入监管由省级金融办负责，而运营监管则由区县政府负责。这一“二元监管格局”存在以下缺陷：

首先，省级金融办对于小额贷款公司的市场准入审批权存在合法性问题。《指导意见》规定：“申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。”因此小额贷款公司经营资格的批准是一项行政许可，属于企业设立登记的前置性程序。这一行政许可行为的设置，在立法上还缺少依据。依照《行政许可法》第14条和第15条的规定，作为行政规章的《指导意见》和各地颁布的地方政府规章都不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。因此省级金融办批准设立小额贷款公司的行政许可权缺少相应立法依据。

其次，区县政府缺乏对小额贷款公司运营过程监管的专业能力。小额贷款公司无法吸收公众存款，具有非法集资的冲动，易引起严重的社会问题。打击非法集资的公安机关直接归属区县政府，因此区县政府在防范和打击小额贷款公司非法集资方面具有一定优势。但是除此之外，小额贷款公司的运营监管中涉及大量的金融专门知识，需要具备金融监管知识、经验和能力的金融监管人才。在这方面，区县政府显然并不具备，其承担监管的能力以及监管的效果都值得怀疑。

最后，地方政府对于小额贷款公司的行政处罚权设置存在缺陷。在目前情况下，为了实现对小额贷款公司的有效监管和对其违法行为的有效行政制裁，需要小额贷款公司的监管部门具备包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证等行政处罚权。由于当前法律和行政法规均没有对小额贷款公司的违法行为作出行政处罚规定，因此根据《行政处罚法》规定，对小额贷款公司的违法行为作出行政处罚规定可以有三种形式，第一是地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。第二是国务院部、委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。第三是省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。而当前涉及小额贷款公司的法律文件的形式涉及后两种，其一是以国务院部、委制定的规章形式出现的《指导意见》；其二是以省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章形式出现的各地管理办法。按照《行政处罚法》，这两种形式的法律文件均无权设定警告或者一定数量罚款以外的行政处罚。因此我们可以得出结论，在当前的法律制度下，负责小额贷款公司监管的省级金融办以及区县专门工作机构所拥有的行政处罚权极为有限，除警告或者一定数量罚款以外，无法行使没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证等行政处罚。对于小额贷款公司行政处罚权则分散在工商、公安、经贸、银监、人民银行等职能部门。这些部门根据各自职能，有权采取警告、公示、风险提示、约见小额贷款公司董事或高级管理人员谈话、质询、责令停办业务、取消高级管理人员从业资格等措施，督促其整改。这在实质上造成了监管权与行政处罚权分离，小额贷款公司的监管机构监管工作的有效性将大打折扣。

二、准入门槛过高忽视小额贷款所承担的社会发展目标

小额信贷从产生的第一天起，就承担了扶贫和实现社会公平等社会发展目标。追求最大商业利润的金融机构对于小额信贷没有兴趣，而小额信贷需求在现有的金融安排下不能得到满足，不能提供担保和抵押的事实决定了银行提供的小额信贷很难满足其内部财务约束。从这种意义上讲，小额贷款公司本质上是普惠性金融体系理念的实践，普惠性金融体系认同的是使所有需要金融服务的人，包括过去难以得到金融服务的更贫困和更偏远的群体，都能得到各种应有的金融服务。小额信贷可分为两种模式，即制度主义小额信贷和福利主义小额信贷，所谓制度主义小额信贷既强调小额信贷的社会发展目标，也强调机构本身的可持续发展，福利主义小额信贷强调小额信贷的扶贫目标和宗旨，但不强调机构本身的可持续发展这一传统学派。《指导意见》采纳了制度主义小额信贷的模式，将小额贷款公司定义为营利性的工商企业，强调了小额贷款公司自身的

可持续发展。在制度主义小额贷款模式下，政府监管必须要注意小额贷款公司公益性与商业性的平衡，不能侧重商业性而忽视了公益性，否则就违背了设立小额贷款公司的初衷。

从现有的小额贷款公司准入监管条件看，小额贷款公司公益性和商业性的平衡问题并没有得到很好的解决。一般而言“鼓励广泛发展的普惠型机构的资本水平要低；提供包括吸收公众活期存款在内的几乎所有银行服务的机构则应该高”。《指导意见》对小额贷款公司注册资本的门槛规定得并不高，小额贷款公司采用有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元。但是由于地方政府负担小额贷款公司的监管任务，尤其是肩负防止其非法集资可能带来的金融风险，因此在众多的地方行政规章中，地方政府将小额贷款公司的准入门槛大大提高。如在西部省份陕西，小额贷款公司采用有限责任公司形式的，注册资本为3000万元，采用股份有限公司形式的，注册资本为6000万元。而在北京，小额贷款公司采用有限责任公司形式的，注册资本为5000万元，采用股份有限公司形式的，注册资本更高达1亿元。除此之外，有的地方还严格限定了小额贷款公司发起人的条件。还是以陕西为例，其要求小额贷款公司的主发起人为管理规范、信用优良、实力雄厚的省内民营骨干企业，净资产3000万元以上且资产负债率不高于50％、近三年连续盈利且三年净利润累计总额在1000万元以上。上海则要求主要发起人为企业法人，注册地且住所在试点区(县)，管理规范、信用良好、实力雄厚，净资产不低于5000万元、资产负债率不高于70％、连续三年赢利且利润总额在1500万元。

对于小额贷款公司注册资本和主发起人的高要求，可以在一定程度上保证小额贷款公司的资金来源，减少其非法集资的可能性。但是过分抬高准入门槛，使小额贷款公司设置难度加大，阻碍了大量民间资本进入小额贷款行业。而且一般而言，具有雄厚资本的发起人都是以追逐利润为中心的，对于主发起人的过高要求突出了小额贷款公司的营利性，与小额贷款公司的具备一定程度的社会公益性背道而驰。

三、过度管制限制小额贷款公司经营自

为了能更好地动员社会资金解决弱势群体贷款难的问题，政府监管应当给予小额贷款公司经营的更多空间。但是现实是过于严格的管制限制小额贷款公司经营自，成为其健康发展的最大障碍。我国目前对于小额贷款公司有着严格的管制措施：

第一，小额贷款公司资金来源管制。按照《指导意见》，小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。在法律、法规规定的范围内，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50％。小额贷款公司严禁向内部或外部集资、吸收或变相吸收公众存款。对于小额贷款公司资金来源严格限制，禁止其吸收存款，只能运用自有资金以及银行贷款，虽然这有效地控制了风险，但是这一方面限制了小额贷款公司运用负债手段发挥杠杆作用的效应，导致资金来源的紧张，同时也提高了小额贷款公司的经营成本。

第二，经营区域管制。山东省规定小额贷款公司不能跨县域开展业务。北京市在试点阶段，小额贷款公司的业务范围限定在注册所在区、县行政区域内发放贷款。限定经营区域，严重制约发展规模。而规模化经营是小额贷款机构的生命线，使小额贷款机构能抵抗风险，在更扎实的基础上分摊各项收入，最终才能实现盈利。

第三，贷款利率管制。贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限按中国人民银行的有关规定执行，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。有关贷款期限和贷款偿还条款等合同内容，均由借贷双方在公平自愿的原则下依法协商确定。限制利率将最终阻碍小额信贷行业的健康发展。世界银行总结小额贷款利率有关经验，得出结论，限制利率将最终损害小额贷款行业的健康发展。而有研究指出，在中国，不少公益性小额信贷组织实施的利率高于或远高于银行基准利率，多年的实践证明过高的市场利率并没有减弱民众对小额信贷的旺盛需求。

四、相对审慎监管要重在防止风险过度集中

由于在我国小额信贷公司不能吸收公众存款，其主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。因此对于小额贷款公司不存在银行业的系统性风险。在这个意义上，政府对于小额贷款公司的营运监管与对金融机构的营运监管存在着本质的差别。一般认为，对于那些吸收公众存款的金融机构应该接受审慎监管，只发放贷款者仅需非审慎监管。即使在大量发展中国家，由于这些国家金融市场的特殊性，对于小额信贷机构也只是采用相对审慎监管的原则。审慎监管是商业银行风险监管的根本，它涵盖了内部控制、资本充足率、资产质量、风险集中度、资产流动性等多方面的内容。相对审慎监管则说明对于小额贷款公司的监管不需要像银行一样面面俱到，而是要基于小额贷款公司的现实，确立监管的重点。该重点就是对小额贷款公司风险集中度和内部人借贷的监管。这是因为“控制风险过度集中，限制内部人借贷和防止所有权集中，对于小额贷款机构保持稳健经营、权衡消除贫困与利益最大化之间的冲突非常有必要”。

(1)风险集中度。相对于商业银行，小额贷款公司资本额较低，其风险的承受能力较弱，因此对于小额贷款公司风险集中度的监管必须要比商业银行严格。《指导意见》规定同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5％，这一指标要比《商业银行法》第39条规定的“商业银行贷款，对同一借款人的贷款余额与商业银行的资本余额的比例不能超过10％”的要求严格了很多。

(2)限制内部人借贷。《指导意见》以及很多地方的管理办法都没有对此作出任何规定，这可以说是一个缺憾。因为小额贷款机构虽然由于贷款规模小且有上限规定，似乎对内部人吸引力不太大，但由于公司治理相对薄弱，内部人交易所造成的危害可能更甚于传统银行。即使有的地方管理办法对限制内部人借贷作了规定，但是对于内部人和关联人的界定范围也宽窄不一。如浙江省规定小额贷款公司仅不得向股东发放贷款。而黑龙江省则规定小额贷款公司不得向股东、董事和高级管理人员发放贷款。深圳市则对内部人和关联人的界定范围最大，规定小额贷款公司不得向以下关系人发放贷款：

1)公司的董事、监事、高级管理人员、主要股东和核心工作人员；

2)前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。对于内部人和关系人界定范围应当适当扩大，这有利于规范小额贷款公司的经营，防范经营风险的产生。

(3)所有权集中控制。所有权过于集中会导致一股独大。在一股独大的情形下，投资者权益得不到保障，大股东利用关联交易侵吞公司资产的行为也缺

乏有效的制约。因此《指导意见》对小额贷款公司的所有权集中做了控制，规定了单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份，不得超过小额贷款公司注册资本总额的10％。但是各地的管理办法却突破了这一规定，如北京市规定单一最大股东(包括其关联方)持有的股份不得超过公司注册资本总额的30％，其他单一股东及其关联方持有的股份不得超过公司注册资本总额的20％，且不得低于公司注册资本总额的1％；还有很多省份则规定主发起人及其关联方持股比例不得超过小额贷款公司注册资本总额的20％。为了吸引企业充当主发起人，地方的管理办法违反《指导意见》，提高了小额贷款公司的所有权集中度，在某种意义上扩大了小额贷款公司的经营风险。

五、完善小额贷款公司治理机制，防范经营风险

防范小额贷款公司经营风险还必须高度重视公司治理机制的作用。狭义的公司治理着眼于公司组织机构之间的权力分配与制衡，而广义的公司治理则更涉及广泛的利益相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公司有利害关系的集团。公司治理通过一整套包括正式或非正式的、内部的或外部的制度、机制来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系，以保证公司决策的科学化，从而最终维护公司各方面的利益。探索建立一个能够平衡小额贷款公司所有参与者利益的公司治理机制是防范经营风险，促进小额贷款公司快速健康发展的关键。

小额贷款公司治理要重视管理股东和非管理股东的利益冲突问题。由于小额贷款公司的规模限制，其股份不可能向公众发行，所以它具有封闭公司的特征，即股东人数很少，全部或者大多数股东亲自参与公司管理，因此所有权和经营权联系比较紧密。在封闭的公司中，管理股东往往滥用经营权为自身谋求不正当利益。在已有的小额贷款公司的实践中，产生关联贷款的深层原因就在于小额贷款公司治理结构存在缺陷，管理股东通过关联公司转移资金。尤其在很多地方要求小额贷款公司有主发起人制度的背景下，小额贷款公司必然是大股东主导下的封闭公司。在大股东主导下的封闭公司中，公司治理的核心问题是如何确保少数股东能够参加公司管理和保护少数股东利益。在小额贷款公司中考虑建立独立董事机制来维护非管理股东和少数股东利益。独立董事与小额贷款公司及其主要股东之间不应存在影响其独立判断的关系，独立董事在履行职责时要特别关注中小股东的利益。

小额贷款公司治理机制要发挥作为债权人的商业银行的作用。商业银行进入小额贷款公司的治理机制有其必要性和可行性。必要性在于公司治理的目标不应局限于股东利益最大化，公司的发展离不开各种利益相关者。股东向公司提供了一种形式的资本，是风险的承担者。贷款人是资金提供者，也是风险的承担者。在现有的法律环境下，小额贷款公司的资本除了自有资本以外，银行成为小额贷款公司的最大债权人，小额贷款公司经营的安全性涉及商业银行贷款的安全性，因此小额贷款公司治理机制中有必要引入商业银行。可行性则体现在与政府监管相比，银行债权人的监督具有更大的信息优势和监督优势，更有利于小额贷款公司规范稳健经营。

首先，银行具有政府所欠缺的信息优势。银行在获取和处理小额贷款公司的经营信息上具有更低的成本，小额贷款公司需要商业银行的批发贷款，更需要通过银行贷款程序的审核。银行通过对小额贷款公司财务状况的分析做出相应的贷款决策，如决定贷款的期限、数额、保证方式以及贷款利率等。贷款获得后，公司就处在银行的日常监管视线中。银行可以通过走访调查、甚至进入其内部机制来获取政府所不能获得的信息。而且，银行贷款债权集中，这样对公司管理层就可以施加更大的压力，因而监控更有效。

其次，银行监督优势在规范稳健经营和贷款业务方面具有非常丰富的经验，能有效地监督小额贷款公司。银行债权人可以通过和小额贷款公司谈判，在特定情况下参与公司治理。具体方式可以是银行债权人派代表进入小额贷款公司监事会。在股东会、董事会和监事会中，银行有可能进入的是董事会和监事会。而由于银行本身是资金的重要提供者，考虑到利益冲突，不适合进入董事会参与决策，而派代表进入监事会参与公司内部监督是可行的。

六、结论

综上所述，当前政府对小额贷款公司的监管权表现出不完整性和侵入性的特点。不完整性体现为在当前法律环境下政府监管权缺少合法性依据，缺少营运监管的专业能力，缺乏能有效监管的处罚权力；侵入性则体现为政府过度管制小额贷款公司的准入和日常经营，在一定程度上影响小额贷款公司公益性目标的实现以及经营活力的发挥。因此当前对于小额贷款公司监管法律的改造重点在于消除政府监管权的不完整性和侵入性。其途径和方法就是建立一个合法、适度、有效的政府监管机制。在符合相关法规的前提下，各地要提高小额贷款监管的地方立法层次，通过制定地方性法规奠定政府监管的合法性基础，同时地方性法规也要授予小额贷款公司的监管部门省级金融办以及区县政府相关工作机构相应的行政处罚权，为政府监管提供执法保障；要加强小额贷款公司监管队伍建设，尤其是关注小额贷款公司监管第一线的区县政府的金融监管人才队伍的建设，为有效的政府监管提供人才保障；在准入阶段，降低小额贷款公司的准入门槛，进一步动员社会资金进入小额贷款领域，发挥其公益性的作用；在营运阶段，稳妥地、循序渐进地逐步放松对小额贷款公司的管制，构建一个着重防范风险过度集中的相对审慎监管机制；充分发挥公司治理机制在防范经营风险方面的作用，探索建立一个符合小额贷款公司特点的公司治理机制，使其成为政府监管的有力补充。

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