条约法视野下对TRIPS协议的反思

摘要：近年来，美国多次指责中国等发展中国家没有充分执行TRIPS协议，中国不得不为自己辩护，坚决反对指责。为了解决这种纷争，本文力图从条约法角度分析和论证TRIPS协议缔结过程中发展中国家成员方的错误和被胁迫的存在，认为知识产权保护在实现统一化的同时必需照顾到多样化要求，否则，执行时将会遇到困难；并且主张在TRIPS协议执行过程中，少些指责，多些理解、同情和支持，才能建立起公正合理的国际知识产权法律秩序。

关键词：TRIPS协议；错误；胁迫；统一性；多样性

中图分类号：D993.8

文献标识码：A

文章编号：1009—3060（2012）03—0109-06

“条约的成立以缔约各方意思表示的一致为要件。但意思表示的一致还必须是自由的，才能使形式上有效的条约在实质上也有效。所以，同意的自由是条约的实质有效要件之一。同意自由有欠缺，在条约法术语上称为同意的瑕疵，对条约的实质有效有不利的影响。《维也纳条约法公约》也将下列四种同意的瑕疵：错误、欺诈、贿赂、强迫，明文规定为导致条约在实质上无效的原因。仔细分析TRIPS协议的订立过程，不难发现发展中国家同意存在“瑕疵”，尽管这种“瑕疵”的程度是否足以导致该协议无效不是本文重点，但是，分析发展中国家同意的“瑕疵”，在很大程度上可以帮助我们理解发展中国家实施TRIPS协议艰难处境产生的原因。

一、发展中国家意思的“错误”

在条约法上，错误可以分为两种情况：（1）缔约一方或双方因对有关的事实或法律认识错误而缔结条约：（2）缔约一方或双方并无第一种错误，而只是用了错误的字句来表达其所订条约的条款。

我们现在回头审视发展中国家接受TRIPS协议的前前后后。可以概括发展中国家缔约过程中明显的“错误”。

首先，以为TRIPS协议的目标如其所述，像发达国家所承诺的，可以带给发展中国家所期望的未来。这明显涉及协议的两个条款的规定。一是有关“国内公共政策目标在知识产权法律体系中地位”的规定。TRIPS协议前言规定各成员“认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标”，追本溯源，该条文来自发展中国家提交的14国提案。发展中国家坚持在TRIPS协议前言中写入该条文是为了要TRIPS协议明确承认：就建构各国的知识产权保护制度而言，各国的公共政策目标处于制度建构的基础地位。因此，发展中国家期望该条文能够成为界定保护知识产权这一“私权”与实现各国公共政策目标之间关系及其性质的条款，明确承认包括发展目标和技术目标在内的公共政策目标在知识产权保护体系中具有基础性的地位和作用，保护本身并不是目的。二是TRIPS协议第7条的有关协议的目标中鼓励向发展中国家技术转让的规定。该规定指出：“知识产权的保护和实施应有助于促进技术的革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡”。目标强调知识生产者和使用者的利益平衡，以促进技术知识市场的良性循环。而且在TRIPS协议的第六部分第67条专门对“技术合作”作出规定，涉及到发展中国家的优惠安排。它要求发达国家提供使发展中和最不发达国家成员受益的技术和金融合作，包括鼓励向最不发达国家的技术转让。

事实上，TRIPS协议的整体证明了其更多的是一个私人权利制度。它扩大了的专利保护客体以及从保护中排除一定发明的不法性，毫无疑问的有利于私人利益。延长了的保护期限及其在所有领域所有产品上的适用性，也对私人利益有利。TRIPS协议关于平行进口的规定表明上看是中性的，可其效果还是更多对私人有利。此外，TRIPS第31条允许强制许可制度是否还能支持公共利益是值得怀疑的。因为，列出的例外和大量制定的条件对发展中国家和公众不利，解决的办法只有通过对其解释、修订，以减少限制，但包括努力消除强制许可的主张将进一步危害发展中国家可期待利益。当条款和目标寻求实现私人和公共利益的适当平衡时，可能该平衡比现实更加不可琢磨。可TRIPS协议创立的这种平衡已明显倾向私人利益。可见，对发展中国家公共政策目标的承认只是留于表面，限于原则性的规定，没有起到真正的作用。而TRIPS协议有关鼓励向发展中国家技术转让的规定，因为缺乏相应的、具体可操作的安排，更像是协议在有利于保护发达国家成员的总体趋势下，不得不做出一点照顾发展中国家成员的样子。

其次，以为接受TRIPS协议所导致的损失可以通过发达国家降低纺织品和农产品的关税得到补偿。由于存在诸多原因，TRIPS协议是发达国家和欠发达国家相互妥协的产物。当发展中国家加强对其境内的发达国家的知识产权的保护时，作为回报，发达国家同意降低纺织品和农产品的关税。从乌拉圭回合谈判中，美国与发展中国家在知识产权和纺织品、农业等问题的讨论实际上是发展中国家的一个重大的战略失误。只要仔细分析就不难发现其中的原因。首先，在知识经济时代，知识产权已经成为一个特别重要的问题。信息工业，而不是农业或制造业将会成为21世纪的主要驱动力。发展中国家在WTO体制下的农业和纺织业所获得的利益根本无法弥补其在知识产权领域内的损失。发展中国家在WTO的安排下显然是个失落者。更糟的是，这个偏向于知识产权领域的不公平体制迫使他们使用那些已经过时了的竞争模式，这样就使得发展中国家为了赶上发达国家的步伐所做的努力付之东流。众所周知，尽管发展中国家在TRIPS协议上做出巨大的妥协，但他们仍然未能在削减关税、农业和纺织品领域内的补贴上获得其所期望的应有的回报。这种失望加剧了早期存在问题的暴露，事实上，因为这次的挫败和失望，发展中国家从WTO前行的过程中醒悟过来，坎昆部长会议的失败，以及多哈会合谈判至今无果应该就是醒悟的表现之一。

第三，以为TRIPS协议切实考虑到发展中国家特殊情况，做出的一些优惠发展中国家的特殊安排，可以缓解其执行协议过程中的压力。发展中国家由于缺乏精通国际知识产权法的专家导致其对TRIPS协议规定内容的理解不充分，TRIPS协议制定过程中无法充分保护自己的利益。原以为TRIPS协议可以带来一些优惠的措施和待遇，最后却发现不可能带给发展中国家任何特别的优惠。根据WTO秘书处的分析，可以按照特殊措施的性质，将乌拉圭回合一揽子协议中专门针对发展中国家和最不发达国家的特殊条款分为四类：（1）总体上对发展中国家和最不发达国家利益的承认，（2）减轻应履行的规则和义务的量，（3）规定较长的特定义务的实施期，（4）提供技术援助。①但是，TRIPS协议的优惠条款（除《伯尔尼公约》已有规定的以外）中，唯独不包括第二类——减轻义务和差别规则的规定。同时，另外三类特殊条款中，真正在法律上具有直接操作性的是第三类条款——延长期条款。这个内容规定在TRIPS协议第65条中。因此，事实上，TRIPS协议中真正直接指向发展中国家的优惠条款只有“第三类——过渡期条款”和“第四类——提供技术援助条款”，而“第一类——总体利益的承认”是指向最不发达国家的。实践证明过渡期条款对发展中国家带来的优惠非常有限，甚至被发达国家立法技术处理过以后对发展中国家的意义已经很小了。技术援助条款由于没有具体实施安排，几乎是不具有可操作性的。相反地，发达国家则可以充分地利用TRIPS协议中的规则使自己处于有利地位，而置发展中国家于不利境地。以TRIPS协议中专利药品规定为例，TRIPS协议既保护产品专利权又保护生产过程专利权，使得药品的20年产品专利权保护期到期后还可以为其生产过程申请更长的保护期。因此，跨国药业公司完全可以通过申请延长某一药品的生产过程、药品使用形式、剂量形式和混合形式专利延长对此种药品的垄断。美国的药品专利权就曾在其基本药物活性成分的产品专利权早已失效的情况下以新的混合药品的形式存在。

条约法强调，关于要素错误，以缔约方对于重要的事实发生错误为要件，换言之，以缔约方在缔约当时如果知道真正的事实将不同意缔约为要件。如果错误不是有关重要的事实，也就是说缔约方在缔约当时如果知道真正的事实仍会同意缔约，那么这个事实的错误就不是重要的事实错误，不构成关于要素错误。笔者认为发展中国家的错误足以构成要素错误。尽管导致发展中国家产生这种错误的原因是多方面的，却不可否认发达国家的引诱在其中的“功劳”。

二、发达国家的“强迫”

强迫对条约效力的影响问题，不仅关系到条约当事国相互的权利义务，而且也涉及国家社会中所实行的是法治还是武力统治的问题。按照条约法理论，在条约缔结过程中缔约国实施的强迫，可以分为两种情形：对另一缔约国实施的强迫；对另一缔约国的代表实施的强迫。历史上强迫情形下缔约的事例不少。我们回顾TRIPS协议签订过程美国等发达国家的所作所为，不难发现他们强迫发展中国家按照其意图接受TRIPS协议的因素。

美国对WIPO的关注始于上世纪七十年代，也就在那个时候发展中国家在国际专利体制中开始发挥越来越大的作用。在1980年至1984年举行的WIPO外交会议上，这些发展中国家政府要求对巴黎公约的专利条款进行修订，赋予其优惠待遇。美国对任何削弱公约的行动均表示强烈反对。1985年外交会议结束时，实际上是陷入一种僵局，没实现对公约的任何修订。

虽然成功地抵制了对巴黎公约的“破坏”，美国政府仍然受到本国知识产权工业界不断增长的压力。国际上的律师和国际关系理论家经常将国家视为一个单一的行动者，在与其他国家进行谈判时能以实现合理地计算及追求本国的利益。但实际上，国家间关系远没这么简单。公共选择理论就将政府决策视为利益群体政治的产物。它认为那些有着强烈自身利益的利益群体如果能从某种规则中获得市场所无法给予的好处时，他们就会不惜血本去游说政府官员。与广泛组织起来的投票者或消费者相比，这些利益群体有更低的信息和组织成本，他们容易成功地筹集资金来影响立法结果。从公共选择的角度来审视国际立法有助于辩识究竟哪些政府或私人在推动国家寻求建立或改变某种国际制度。从WIPO、GATT直至TRIPS，表面上是美国和欧盟的贸易官员将知识产权纳入WTO。

但是，实际上，它主要是美国和欧盟在其知识产权产业界推动下采取的一种战略，这些对知识产权立法现状不满的产业界预见到将知识产权谈判转移到贸易制度上将会产生十分可观的利益。他们要求通过打击世界范围内的侵权并提高保护标准以增强其竞争力，而对专利保护谈判的持续失败使美国最终认定通过WIPO无法实现其目的。从上世纪80年代开始，美国政府通过与发展中国家的一系列双边谈判将知识产权与贸易联系起来，从而迫使对方提高保护标准。为了迫使发展中国家接受美国的知识产权标准，从19世纪80年代中期开始，美国贸易代表办公室根据1974年贸易法301条款的授权，每年将那些不对美国知识产权提供足够保护的国家列入“观察国家”和“重点观察国家”。并通知那些被列入观察表的国家，如果他们不改变国内的专利法，美国将对他们实施贸易制裁（以对他们出口到美国的商品征税的形式）。这种情况在1988年当国会制定了1988年贸易法“特殊的301条”后就更加变本加厉，这个规定要求美国贸易代表办公室对那些不修改他们专利法的国家实施制裁。尽管美国贸易代表办公室将十多个国家列入观察国家，其制裁威胁的主要目标是那些开始发展国内工业和美国竞争比较大的发展中国家和地区。印度，阿根廷，巴西，台湾和泰国都在他们的国内或地区内的市场生产药品。1988年10月在知识产权的舞台上美国第一次实施了它的贸易制裁。作为对PMA提讼的回应，在长期的谈判之后里根政府对从巴西进口的价值3900万美元的货物征收100%的关税。里根政府声称这个数量与由于巴西对药品缺少相关的专利保护给美国药品生产商带来的市场损失相等。巴西政府和媒体对此反应强烈。巴西政府指责根据GATT美国现在的单边行为是不合法的，并指出贸易协定要求成员国通过GATT争端解决机制来解决争端。美国的制裁成功的改变了巴西的专利法，但是巴西政府态度的变更仍然没有使美国满意。直到1990年，当新自由主义政府的新总统（Fernando Collor de Mello）同意修改专利法以提供更强的专利保护，美国政府才撤销了制裁。1990年协定进一步缓解了美国巴西冲突的紧张形势，但它并没有完全消除摩擦。USTR在1991年和1992年将巴西列入它的优先观察国家，并在1993年仍称巴西为最严重的知识产权侵犯者之一，列为优先观察国。

美国也对其他一些认定为侵犯美国公司知识产权的国家施加同样的持续压力。在美国的强大压力面前，泰国和台湾等都同意对他们的专利法进行相当大的改变，这方面的成功极大鼓励了美国政府，于是，在知识产权所有者的推动下，美国转向多边途径。在1986年GATT乌拉圭回合谈判中，美国极力主张将知识产权纳入谈判议题。随后欧盟也对此进行认可，并在与贸易有关的知识产权的谈判方面强力迫使发展中成员方接受自己的建议。到1994年春天，在国际上美国和欧盟成功使有强制力的知识产权规范纳入到世界贸易体系中。WTO中出现了与贸易有关的知识产权协议，所有WTO成员国必须遵守这个协议。

归根结底WTO的制度性特点，使其成为美国等发达国家迫使发展中国家提高知识产权保护标准谈判的最佳场所。一方面，这些国家在GATT/WTO上享有非同寻常的谈判主导地位。作为有着最大国内市场的地区和国家，通过承诺对国外货物开放或者威胁去关闭其本国市场，欧盟和美国有着极大的实力按照他们的利益去形成贸易交易。因此，GATT/WTO谈判采用协商一致同意的决策机制，由于美国和欧盟掌握着主动权，他们完全可以阻碍发展中国家提出反对意见。在一定程度上，协商一致同意掩盖了GATT/WTO运作中实际存在的实力决定一切的本质，并且使公约谈判作为平等基础上一致同意的产物具有了合法的外衣。另一方面，即便发展中国家准备默许在更强有力的贸易制度中纳入知识产权和其他新的主题，如果美国不废弃或明显地减少其在上世纪80年代所采取的那种贸易制裁政策，发展中国家应该不会真正去那样做。就美国“特别301条款”与TRIPS协议以及DSU的关系看，正如有的论者指出的那样，“特别301条款”的目的在于向国外推行美国知识产权的高标准保护，TRIPS协议的实体条款在很大程度上就是美国“特别301条款”的国际化，因此二者的目标基本上是一直的。从手段上看，将裁决与贸易制裁联系起来，并且规定可以授权进行交叉报复，从而保证败诉方执行裁决，这种手段正是美国“特别301条款”所追求的。从程序上看，规定的程序也几乎是美国“301条款规定”程序的国际化版。而从TRIPS协议的实体规范内容中，也很容易发现其中的很多措辞和表述都来源于美国的知识产权法律，或与美国的知识产权法律有着密切的联系。TRIPS协议详细规定了对于版权及其邻接权、商标等知识产权的保护。其中许多内容与美国的知识产权保护标准密切相关，实现了美国的意愿。如TRIPS协议第一次按照美国的做法将商业秘密纳入了知识产权的范围。美国强调的是其强项，而将发展中国家占强项的民间艺术、传统知识（如中国的中药专利）排除在保护之外。因此，西方知识产权体制之所以会成为全世界通用的体制，是因为它有强大的军事实力做后盾，而不是该制度体现了全球普遍价值。

三、知识产权保护的统一化与多样化

TRIPS协议生效后发展中国家在执行TRIPS协议过程中的困境可以帮助证明发展中国家成员当初缔约过程的担忧和非自愿的现实性及合理性，有力地表明缔约瑕疵对条约执行的不利影响，甚至对条约必须信守原则产生的破坏作用。

1 知识产权保护统一化与多样化的抉择

通常情形如果你不知道一个制度是好还是坏的话，最安全的政策结论就是接触它。我们不能在没有专利体制的情况下，简单地依据我们目前能够产生经济效益的知识建议设计一个专利体系，因为这将是不负责任的。同样，当已经拥有专利体制很长时间了，我们也不能基于以前的知识简单要求废除它，这也是不负责任的、不现实的。而且毕竟知识产权国际统一化、协调化有其原因。首先，协调与统一化可使知识产权的国际保护法律能够利用其他一些国家在这一法律制度上所取得的成果。国际知识产权法律，就使得后接受这种法律制度的国家不再能够对先前其他国家已经取得的发明和创造免费搭便车。第二，协调和统一有助于管理和行政行为更规模经济化。例如，《专利合作公约》为所有成员国国民简化了早期的专利审查程序。《欧洲专利公约》使欧洲专利局能够审查所有成员国的专利。第三，统一化为反对毁灭性的保护主义提供了保障，进而促进了自由贸易的发展和国际社会的稳定性。事实上，GATT的创立就是要与毁灭性的保护主义和在大萧条时期导致世界经济衰退的损人利己的对外政策相斗争。最后，统一化降低了在国外进行商业贸易的交易成本。正如19世纪的经验证明的那样，国际政治的变化是瞬息万变和不可预测的，并且当外国作者和发明者在国外投资的时候，他们常常得不到所在国承诺的应有的保护。通过建立一个与世界体制相联系的统一的或协调的规则，各国能够合理的期待他们的国民不会受到外国政府的任意的伤害。显然这些好处大多都是有利于发达国家的，特别是有利于发达国家投资者的。尽管有这些好处，但协调和统一存在的弊端和缺陷也是显见的。许多时候多样化对国家，特别是发展中国家来说可能更好些。我们知道，每个社会都有适合其物质生产方式、社会政治制度、法律文化传统的法律制度形态。当一个国家决定采取强硬的知识产权保护时，其实是有一定的政治、社会、经济及政策因素反映在其中的。对于发展中国家而言，制定合理的政策不仅仅是履约的需要，而且还必须考虑相关机构如立法、司法、行政以及政策制定机构的执行能力。不同的国家在政治和经济的发展水平上都是不同的，对知识产权所能提供的保护水平也必然不同的与多样化的，而这在制定TRIPS协议的协商过程中并没有给予足够的注意。因为，多样化允许各国根据各自的特殊要求和不同之处采取各种保护措施，而不是一种措施解决所有问题，而这种措施往往与当地情况并不相符合；多样化可以使司法机关监督政府的低效和滥用政府权力的行为更加容易、方便；也可以使立法过程更加考虑到当地人的利益，由当地人民自主决定他们应当适用的规则和制度。概言之，多样化才能使得各国构建起自己的法律体系。TRIPS协议也应该促进多样化的发展，但是，按照此种想法，TRIPS协议的专利法内容的最佳条件应该为非强制性的，即允许各成员国的行政机关可以采取与协议内容相反的程序出现，让成员国自己决定采用的是协议中的内容还是使用自己的国内法创新的内容。遗憾的是，TRIPS协议强调的更多是统一性，而非多样性。

知识产权在国际关系与国际经济中的作用日显突出，发达国家要求严格的知识产权制度，发展中国家则要求相对更宽松，发达国家与发展中国家在知识产权保护与协调上明显存在矛盾和冲突。由于历史的原因，发达国家应当承担起在经济、技术等多方面辅助发展中国家的责任，帮助后者提高发展能力。因此，为实现国际经济新秩序，发展中国家在知识产权领域要求共同而有差别的待遇是必然的、合理的。

2 TRIPS协议的执行使发展中国家陷入内外交困

事实上，发展中国家愈来愈担忧知识产权国际保护可能带来的不利影响。因为，全球科学和技术信息市场正在通过拥有知识产权的方式为跨国公司所集中，而发展中国家的发展则日益依赖于这些知识产权所有人的许可，因为它们掌控着关键的技术和信息。质言之，这样的保护更倾向于发达国家的利益，并以牺牲发展中国家的利益为代价。正如许多学者说的那样，无论从理论上还是实践上来说，认为知识产权的强保护有利于发展中国家或者统一的知识产权保护体系能够使全球福利最大化，这样的推论是有问题的。西方知识产权体制之所以会成为世界通用的体制，不是该制度体现了全球普遍价值。它是美国等发达国家利用其地位上的优势，很大程度上引诱和迫使发展中国家在没有也无法考虑到接受协议带来的潜在的社会和经济负面代价的情况下采取的行动，实现了所有缔约国去实施一个完全西方模式的知识产权制度。一种体系适合所有国家的知识产权领域一般是不恰当的。实际上，这种不恰当的体制伤害的更多的是发展中国家，而不是发达国家。许多发展中国家因为缺乏强有力的经济实力和成熟的法律机制，无法克服由这种不平衡的体制带来的问题。即使如许多人推测的那样，从长远来看，这种体制对世界是有益的，那么短期之内，明显地，发展中国家是很难去利用这个体制所创造的机会实现拥有财富，建立并强大自身的基础设施和技术基础的。在TRIPS协议确定的国际知识产权保护制度中无人可以担保发展中国家在未来一定会得其所需，而现实却肯定要面对输算。概括地讲，TRIPS协议的国际知识产权法律体制更倾向于发达国家知识产权所有者的“私权”，而忽视发展中国家政治、经济和社会发展的水平和承受国际知识产权义务的能力和其合理的要求，其所带来的负面影响在国际和国内两个层面表现出来：在国际层面很多发展中国家根本无力承担TRIPS协议规定的义务，这将置发展中国家于不遵守国际条约义务的国际违法境地；在国内层面，尽管发展中国家为打击知识产权侵权下足工夫，但是屡禁不止的假冒盗版现状，不仅说明TRIPS协议催生的国内高水平知识产权立法不适合发展中国家的国情和法律发展的现实，更严重的后果是它在破坏着发展中国家法律制度的权威性和严肃性。尽管如此，美国仍然不断提出责难。如果在TRIPS协议的执行过程中，少些指责，多些理解、同情和支持，才能建立起公正合理的国际知识产权法律制度。