修正监理示范合同强化监理责任

【摘要】 建设工程监理工作对确保建设工程质量、进度、成本等任务的完成至关重要。本文就目前全国通用的《建设工程监理合同（示范文本）》关于监理过错造成建设工程损失而与其赔偿责任不相匹配问题进行深入分析，因监理过错造成的损失，其依法承担的赔偿责任很低；以致监理人员工作懈怠，并且和施工企业串通弄虚作假现象频繁发生，这严重妨碍了我国建筑质量的提高，并直接伤害了购房群众的切身利益，望有关部门能尽快修正该合同。

【关键词】 建设工程；监理；责任；示范合同；法律规定

建设工程监理工作对确保建设工程质量、进度、成本等任务的完成是至关重要的。为此，我国《建筑法》授予监理人员很大的权力，例如：要求设计单位改正不正确设计权，要求施工企业对有问题的工程重新施工权，对工程款的支付审核及签认权，对工程结算的确认权和否决权等。但是，目前全国通用的《建设工程监理合同（示范文本）GF-2012-0202》（以下简称《监理示范合同》），却极不恰当的弱化了监理方因过错造成建设工程损失时，依法应当承担的赔偿责任。不仅造成了监理权责极不对应，而且在客观上导致了监理人员工作懈怠，甚至和施工企业相互串通、弄虚作假，以致监理工作流于形式。这既妨碍了我国建筑质量的提高，又增加了建设工程的成本并直接伤害到购房群众的切身利益。因此，笔者建议该合同主管机关，尽快修正该合同。

关于我国法律授予建设工程监理人员的权力，可从《中华人民共和国建筑法》第三十二条查出。该条规定"建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正"。

上述授权是完全正确的和非常必要的。因为工程监理是由有监理资格的工程技术人员担任的，其主要工作方法是依据国家技术和质量标准在建设工程施工中实施"巡视、旁站"监督和技术指导，堪称保障我国建设工程质量的首道防线。所以，建设工程的每道工序、每个细节、甚至每件材料是否合格或有无弄虚作假，监理人员最清楚。同时，众所周知，我国数以千万计的建筑工人大军大多是由"农民工"组成的，这些昨天还在乡村种地的农民，今天就可能被"包工头"组织起来，挂靠在建筑公司名下，投入到现代化城镇的建设中。如果没有一支数量庞大，专业素养和思想觉悟都较高的工程监理队伍实施"旁站监督"和技术指导，后果是不可想象的。因此，中国建筑市场和房地产业能有今天的成就，应当说中国建设工程监理人员功不可没！同时也说明，我国绝大多数监理人员是好的和可以信赖的。

但是，任何权利如果不受制约或者有过错却未承担相应责任，都只能造成权力的滥用和成为腐败的温床，最终受害的还是国家和无辜的人民群众，监理工作也不例外。我国监理工作依法是由建设单位和监理单位通过签订《监理示范合同》来实现的。但笔者遗憾的看到，该示范文本第二部分通用条件，关于"监理人的违约责任"中4.1.1项规定："因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失。赔偿金额的确定方法在专用条件中约定"。而第三部分专用条件4.1.1项中约定的赔偿方法是"赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）"。笔者又查了一下该《示范文本》旧版，相应的规定是"监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失〔累计赔偿额不超过监理报酬总数（扣税）〕：赔偿金=直接经济损失×报酬比率（扣除税金）"。这说明，新旧版关于监理人员因违约造成建设单位（或称开发商）损失的赔偿责任，计算方法是一致的；而旧版则比新版说的更直截了当一点，即赔偿金=累计赔偿额不超过监理报酬总数（扣税）。那么，建设工程监理的"正常工作酬金÷工程概算投资"是多少呢？经笔者了解，目前我国建筑市场通行的监理取酬标准为工程概算投资额的1.2%-1.5%。也就是说，如果监理因过错（在合同关系中称违约）造成建设单位（开发商）损失时，仅赔偿"直接经济损失"的1.2%-1.5%。那么，剩余的98.5%-98.8%的损失谁来赔偿呢？可以肯定的是，与建设单位有合作关系但无违约行为的其他单位是不会赔的，国家也是不会赔的。其结果只能由建设单位（开发商）来承担。但开发商就那么容易吃这个亏么？俗话说的好，"羊毛出在羊身上"，这些剩余的损失，最终一定会被加在建筑成本中，由购房的老百姓来承担，这是极不公正公平的。从法理上说，明显与现行法律遵循并倡导的公平原则相悖；从实践上说，如果这样做是合理的，那么当出租车司机发生车祸造成人身伤亡故后，岂不也可以仅在收取的坐车费用内赔偿；而当医生治病致死人命后，岂不也可以仅在收取的医疗费用内赔偿？如此逻辑，我国社会秩序岂不立刻乱套？！

关于笔者认为上述示范合同规定的打折赔偿办法违反了现行法律规定的公平赔偿原则，可由以下法律证明：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"。《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条也规定："当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失"。还有，《中华人民共和国建筑法》是管理我国建筑行业的特别法，该法第三十五条专门针对监理人员违约做出的规定是："工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。"可见监理因违约造成建设单位损失后，不仅应当赔偿建设单位全部的直接损失，而且还应当赔偿建设单位全部的有证据证明的间接损失才是对的，根本不是只需对建设单位的直接损失进行打折赔偿，还打折打到这样低！

从以上法律规定均使用"应当"一词可知，上述法律规定均为强制性规定。所谓强制性规定，是指无论任何公民、法人和社会组织都必须遵守，不得违反的规定。当然也包括政府。我国是社会主义法制国家，政府的责任就是依法行政，而非对法律打折扣或有法不依。但该示范合同明显不是站在中立立场，去公平合理的处理合同双方权利义务关系，而是甘冒违法风险一边倒，其中原因令人费解，笔者这里也不便揣测。诚然《合同法》第一百一十四条第一款也规定了"当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法"。但该款的法律性质明显是选择性规定，即合同双方可以选择执行，也可以选择不执行；如果选择自行约定时，必须遵守一个原则，就是不得违反《合同法》第五十二条明令禁止的五项规定中的任何一项。否则，合同无效。而《监理示范合同》上述打折赔偿法，明显涉嫌或客观上起到了以行政手段强制建设单位（开发商）接受不公平条约，并且其内容严重违反了上述《合同法》、《民法通则》、《建筑法》关于公平赔偿的强制性规定，因而分别违反了《合同法》第五十二条第（一）项关于禁止"一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益"和第（五）项关于自行约定时不得"违反法律，行政法规的强制性规定"等至少两项禁令，故依法应属无效规定！（此处本应为约定，但因系国家示范合同，故实为规定）

更为严重的是，由于《监理示范合同》规定的监理因失职造成建设单位（开发商）损失的赔偿责任极轻，例如造成一百万元损失，也仅在1.2万-1.5万元之间赔偿，还不及不法包工头送一个过节的红包多。这等于公开告诉监理人员：既使因失职造成建设工程再大的损失，也不会承担赔偿责任或赔偿甚微！这无疑会导致监理人员责任感、压力感的普遍下降。责任感、压力感下降，又会导致意志不坚定的监理人员工作懈怠，甚至敢于铤而走险，去和施工企业特别是私人包工头非法串通、行贿受贿、弄虚作假、偷工料、以次充优、共同分赃！又因监理和被监理双方在工作中是直接联系关系，使其明知有问题也极难查证！于是建筑行业不正之风便愈演愈烈并极难克服。这就解释了为何全国各省均反映建筑质量通病严重，纷纷制定防治标准却至今成效甚微，其中一个重要原因，就是与许多地区监理工作形同设，监理人员未能忠实履行法定职责有关。而造成这种现象的原因，不能不说与《监理示范合同》的上述不当规定有一定关系！其实，纵观全国各省的建筑质量通病治理标准，所谓的质量通病，并非我国当今建筑技术不能克服的高精尖难题。其中大多数是房顶、墙壁、窗台漏雨，卫生间渗水，管道泄漏，粉刷层空鼓等技术含量较低，只需监理人员严格监督，坚决杜绝使用质量低劣甚至已经破损的建筑材料，认真执行工艺操作规程，便能克服的一般技术问题。例如非常普遍的屡禁不止的墙面粉刷层空鼓，便多与施工单位在拌制砂浆时违规以廉价的含泥量超标的细砂顶替价格较高的中粗砂有关。但既使是再简单的问题，如果监理人员纵容不管，又如何能克服呢？这无疑会使建筑成本增加并直接伤害到购房群众的根本利益。

因此，为了筑牢建筑质量事故的头道防范大堤，彻底克服建筑质量通病带来的危害，提高我国建筑质量水平并减少长期居高不下的建筑质量诉讼，确保让全国人民都住上好房子，我们就必须在制度和政策上为提高监理责任感、压力感和在纯洁监理队伍，防范建筑行业不正之风上狠下功夫。而时下当务之急则是尽快修正确有错误的国家主管行政机关的《监理示范合同》。不言而喻，其既为"国家示范合同"，正面影响肯定是很大的；但如有错不改，其反面影响则更大。

最后，笔者建议，如果《监理示范合同》的设计者，是想借此提高监理人员的收入，完全可以从监理酬金与工程概算比率上想办法，而不能去弱化监理因过错应负的赔偿责任。另外，目前全国通行的《建筑设计示范合同》也存在和《监理示范合同》同样的问题，笔者认为也应当一并纠正。理由如上，不再赘述。