法律保护论文：创建非物质文化遗产法律保护系统综述

本文作者：冯希艳 单位：潍坊学院法学院

如今，纸制潍坊风筝几乎已经退出市场，化纤、尼龙等化工材料风筝大行其道；绘制风筝的颜料原来主要是植物色和矿物色，现在也多被合成的化学原料代替。民间艺术原本拥有的纯手工制作、源于自然、环保健康的审美感觉基本消失。第四，竞争机制不健全，市场存在严重危机。非物质文化遗产大多数并非一种生活必需品，消费群体并不大，制作销售本身就不易，按理说应有较高的利润空间。但有些政府对非物质文化遗产工作力度不够，管理措施不到位，使其市场竞争出现问题。就目前情况来看，潍坊风筝的质量良莠不齐，同时，借助机械生产使一些风筝产品的价格大幅降低，极大冲击了纯手工制作的风筝。当市场处于淡季时，一些制作者就开始打价格战，出现恶性竞争，从而导致潍坊风筝的价格整体偏低。因为潍坊风筝的民间工艺品性质，本身就较难进行严格的价格定位，基本上都是制作者自己定价出售，政府从未进行统一的价格管理，这是价格竞争存在混乱的一个重要因素。笔者曾多次到潍坊风筝的产区进行调研，对风筝价格的低廉深有感触。

我国非物质文化遗产法律保护的不尽人意

1982年11月，《中华人民共和国文物保护法》的颁布标志着中国文化遗产保护事业法制化管理时期的到来，但它仅涉及非物质文化遗产的物质体现，即属于文物的一些相关实物和场所；1990年颁布的《中华人民共和国著作权法》中第六条确认了采用著作权法保护民间文学艺术作品的基本原则，但相应法规至今未出台；1997年《传统工艺美术保护条例》的颁布突出了对重要非物质文化遗产传承者进行保护的重要性，但因政府机构改革，执法主体早已撤销。从20世纪90年代开始，我国各地方还先后出台了一些地方性保护条例，如宁夏回族自治区、云南、贵州等先后颁布了省级民族民间传统文化保护条例，这些都对非物质文化遗产保护的立法作出了有益探索，但它们彼此之间缺乏协调，差异较大。2011年2月第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国非物质文化遗产法》，为非物质文化遗产法律保护提供了基本的法律依据，但该法指导性、原则性较强，缺乏具体操作性。总的说来，我国目前非物质文化遗产法律保护状况虽逐步好转，但立法零散、缺少较实用的法律规范，更没有形成完备的法律体系。笔者认为：要想解决以上所述现实存在的问题，使我国的非物质文化遗产得到较好的传承和发展，关键点在于如何探寻并建立一个科学、高效、合理的非物质文化遗产法律保护体系。

构建我国非物质文化遗产法律保护体系的思考

1．加强非物质文化遗产的知识产权保护。非物质文化遗产寻求传统知识产权保护应采取多层次模式：（1）对民间文学艺术的著作权法保护。非物质文化遗产中有大量民间文学艺术创作符合作品的特征，是我国《著作权法》保护的客体。潍坊风筝制作的重要环节之一是绘制风筝，在沿袭潍坊风筝的风格和特点基础上，只要这一行为具有独创性，就会形成著作权法上的美术作品，应受到著作权法的保护。（2）对非物质文化遗产的商标法保护。我们的非物质文化遗产遭人恶意商标抢注已屡见不鲜，遗产管理单位应尽快对相关非物质文化遗产在国内外进行地理标志或商标注册。潍坊风筝就是一种典型的带有特定地区标志的文化产品，潍坊市政府基于保护目的，可作为申请人将“潍坊风筝”这一地理标志申请注册为集体商标或证明商标。潍坊风筝的生产厂家也要针对自己的产品申请自己的商标，争取创出自己的品牌。（3）对传统技艺的专利权、商业秘密保护。专利权是一种合法的垄断权，能为权利人带来巨大经济利益。但专利权有一定的期限限制，而且申请人在申请专利的过程中还必须向社会公众公开该技艺信息，这对权利人的利益保护又很不利。选择没有期限限制的商业秘密对非物质文化遗产进行保护可能更合适，而且我国的非物质文化遗产大多存在于特定地域、人群之内，不为该范围之外的人知晓，符合商业秘密的构成要件，较易获得其保护。

2．不断完善非物质文化遗产的行政法保护。解决我国非物质文化遗产面临的困境，必须依靠政府的力量，其首要措施是对调查建档制度进行规范。这在1989年联合国教科文组织通过的《保护民间文化创作建议案》中就有明确要求，该组织设立了“世界记忆工程”，目的是提醒各国政治家、决策者采取有效行动，全方位改善档案保存状况，形成“传统文化基因库”。我国有关部门和社会团体曾开展过此活动，并获得了不少经验。为形成一种长效机制，急需通过行政立法明确调查遵循的原则、主体、方法，以及成果的保管和利用、责任与权益等内容。对形成档案后的资料及实物，其所有权属国家，政府可指定有关机构保存，如潍坊市政府特设风筝博物馆，对公众开放。其次，完善名录制度，合理认定、扶持非物质文化遗产传承人。我国已初步建立了自上而下的名录制度和体系，但却未建立起有效的评估机制。应尽快制定出一套科学的评审标准、规范的申报程序，特别是申报主体不能仅仅局限于各级政府，而应全面吸收社会各方面力量，更好地推动名录体系的建设。对非物质文化遗产传承人培养，可通过政府提供物质奖励等方式，打破家族传承，鼓励对该非物质文化遗产感兴趣的年轻人进入这个行业，对表现较突出者，认定为非物质文化遗产传承人，改变目前传承人年龄偏大的状况。最后，各级政府应转变观念，不能总把经济发展放在第一位，要充分尊重传统文化的情感内容，防止失去其民族或地方特性。

3．关注非物质文化遗产的刑法保护。就我国《刑法》的现行规定而言，其第324—329条分别规定了故意损毁文物罪，故意损毁名胜古迹罪，过失损毁珍贵文物罪，非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，倒卖文物罪，非法出售、私赠文物藏品罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，抢夺、窃取国有档案罪，擅自出卖、转让国有档案罪等罪名。这些罪名的规定对于打击直接破坏我国的文化和文化安全的行为，保护我国以物质为载体的非物质文化遗产的完整性，起着积极的作用。但仅有这些是远远不够的，它的缺陷主要表现为保护范围太狭窄，缺少对非实体性非物质文化遗产的具体规定。《刑法》对我国非物质文化遗产应有一个全面、完整、系统的保护，必须对相关内容进行完善。首先要扩大非物质文化遗产的保护范围，在《刑法》中增加侵犯民族文化尊严和文化产权的罪名，明确非物质文化遗产犯罪主体包括行政机关。其次要建立起刑法典与附属刑法规范相结合的立法模式。通过灵活的附属刑法规范，及时弥补刑法典中的不足。我国有着丰富非物质文化遗产,面对国内外破坏、滥用非物质文化遗产现象，我们应早日建立起合理的非物质文化遗产法律保护体系。在将我国传统文化发扬光大的同时，争取实现各民族应有的经济利益，使我国非物质文化遗产健康、有序地传承和发展。