中国法学以及法学教育

三、法治与法学

近代形式现代精神之中国新法制,以企图撤销领事裁判权之动机而开始创制。国府奠都南京后,复予新法制以表现三民主义的国策之使命,使之发挥促成三民主义社会实现之机能。抗战最后胜利之日,一面撤销领事裁判权,使残破之法域复归于完整,同时成为三民主义的法治之准绳,实为中国现行新法制之历史使命。

“徒法不能自行”、“有治法尚须有治人”。此二语之真理必不因时移世易而丧失。惟此并非俗流所谓人法兼用或人法并行之意,实因法之本质使然。盖法以概念为表现形式。任何概念其自身非可绝对独立,概念之真理性仅有一面的与相对的之性质。法的真理性之保持,常以与社会现实保持密切关联为前提。随时保持此种关联之机关,厥为理解法律、研讨法学之人士。复次,法之存在形式,苟非习惯,即属成文。若谓习惯法之特点,在其所保有之特殊性及具体性,则普遍性及抽象性之保有,应属成文之特长。然特点与特长之反而,即为缺点与缺憾。成文法不能兼擅特殊与具体之长,有如习惯法不能采取普遍与抽象的形态而表现。习惯法虽非以普遍与抽象之形式而表现,普遍与抽象却已包藏于具体与特殊中。成文法不能兼有特殊性与具体性,适足使其自身成为是法而又非法——不完全的法。中国为成文法国家,随时赋予每一抽象而普遍的成文法以特殊性与具体性,又属理解法律、研讨法学的人士之任务。总而言之,使易于僵化之概念不致僵化;使易于丧失真理性之法律随时保持真理性;使一般而抽象的法律随时有化为特殊而具体之可能;使不完全的条文于适用时成为完全,均为必须理解法律,研讨法学之理由,亦即国家社会需要法曹及法学人士之合理的根据,同时复为法学及体现法学再生产的法学教育必须重视之理论的基础。

今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图:在法哲学方面,留美学成回国者,例有一套Pound学说之转播;出身法国者,必对Dugiut之学说服膺拳拳;德国回来者,则于新康德派之Stammler法哲学五体投地;以中国闭关时代的农业社会为背景之理论家,又有其王道、礼治、德治之古说。五颜六色,尽漫然杂居之状观。然考其本质,无一为自我现实之反映;无一为自我明日之预言;无一为国家民族利益之代表者;无一能负建国过程中法学理论应负之责任。此种有人无我,有古无今之状况,即为现阶段中国法律思想之特质。 在法规范学方面,其对象应为中国之现行法及现实社会并理想;其方法应为归纳与演绎之相互同一,分析与综合之交互渗透,原已为客观真理所决定。

事实上,德、法、日本出身者之作风,较与客观真理相接近。不幸中国人治法学于德、法,为时颇晚,人数亦少。职是之故,迄今尚无足资称道之成就,可为观听之中心。为时较早,人数较多者,厥为日本。坊间之法学着作,姑勿论其品质,其什九出于日本出身者之手,知者咸能道之。然因中国一切新政,初期模仿日本,后期取法西洋之故,晚近留学日本者之易受人过分贱视,几成先天宿命。宿命一经降临,任何真理均须受其修正,遭彼歪曲。是非既经颠倒,于是在研究成文的中国法规范之前提下,可以发现反对使用六法全书的主张。在应用法规于事实时,又可发现抽去不作为之作为义务,而论不作为的责任之作风。在法规范学中,可以发现认历史、比较的及哲学的三事为法规范学之三个研究方法;关于以国家生活为前提的法规范之说明,始终无法发现法规范中国家因素之作用;在说明法规范之过程中,可以发现理想法与实定法混成一团,无差别亦无关联……。诸如此类,不胜枚举。总而言之,一无对象,二无方法。不仅法规范学,至此已不复能维持其存在,即整个法学,亦成一塌糊涂。然而偏要巧为立名,称之曰理论的研究。呜呼,理论理论!无限法学文化之罪恶正假你之名以行!

具体的法学界为法学之另一面。今日中国之法学界乃过去历史之结晶。留日出身者支配整个法学界为时较早而且久。人事关系中,自不免于暗种几许恩怨。兼之,若干研究英美法的杰材之得意于法学界,较之在其他任何方面为落后。其对于日本出身者之由蔑视而不快,由不快而憎恶,积渐至于形成变态的复仇心理,亦决非绝不可能。于是法学界成为有好恶而无是非,有感情而无真理,有师生而无道义,有滥权而无理性,有压抑而无公道,有权力而无道德,有关系而无学问,有专制、垄断与欺瞒而无民主、法治与诚实。于是钩心斗角,各显神通;于是各霸一方,自立门户;于是一朝得志,倒行逆施;于是青天白日中,黑暗如漆;于是无政府之状态以成。

初期模仿日本,后来效法西洋。此为数十年来中国一切制度文化之写照,亦即中国近代的法学教育制度蓝本之说明。易词言之,初期法学教育之主持者常为日本留学生,法学教育政策亦多取法日本。自国府颁行司法院监督国立大学法律学系规程以来,关于科目及学分,理论上须以该规程之所规定为标准。整个教育方针之所在,大学组织法第一条自亦有其应有之规范性。然因事实上种种关系,各校无不在最大限度内各行其是。故其具体内容,在事实许可之范围内,若非院系主持者自身留学当时情况之再现,亦必即其留学国家通行学风之延长。大体言之,其最大缺点在于学生程度不及预悬之标准。所以致此之由,则制度与人谋各半。二十七年实行大学第一年不分系上课。二十八年教育部颁行大学法律学系课程表。此一改革,形式上为以教育部之命令修正国府公布施行之法律,实际上则使比较接近欧陆日本之法学教育标准,一变为美国式的教育政策,易词言之,即为标准之下降。基因年限之缩短及学分之减少,使时间与教材间之矛盾愈趋尖锐。学生可能造就之程度,与最低限度的理论基础之培养,及高等考试及格标准,相去益远。

一般言

之,学生毕业之后,对于各种有关的高等考试取才标准之适合,其难或将不减于挟山超海。法规精神之正确把握,法学之门之真正窥探,其难恐尤不啻上青天。若复在讲授过程中,恣意详其所可不详,略其所决不可略,则毕业之后,直可不知实定法为何物。理想法之真正认识,自更无法企求。如此情况,粗制滥造,厥为唯一可能之结果。欲求法曹候补者之养成,法学后起者之培植,宁非奢望!其不足以适应建国之需要,推行法治的精神,完成法律之历史的使命,理至显明。 综上以观,今日中国法学中,未曾孕育中国民族之灵魂;今日中国之法学界,殊少造福民族国家之企图;今日中国之法学教育,亦不能满足建国事业关于法学人才之需要。易词言之,今日之中国仅有三民主义的法律,而无三民主义的法学,无三民主义的法学界,尤无三民主义的法学教育。情实如此,以言实现三民主义的法治,完成新法制之历史的使命,何异缘木求鱼!倘欲抗战胜利后,三民主义的法治,得以彻底实现;使三民主义的法制,能完成其所负之使命,则新法学之建设,法学界之自己反省,及法学教育之更张,宜为当前之急务。