论商业银行金融衍生交易的法律风险

时间:2022-09-12 12:59:59

论商业银行金融衍生交易的法律风险

[摘要]商业银行作为金融衍生交易的最终用户,一方面利用衍生品规避自有资产、负债的市场风险或以此获利,另一方面也承担着交易的最终损失。为此,商业银行应依赖内部法务人员和外部律师充分识别金融衍生交易的操作性法律风险和环境法律风险,以实现市场风险和法律风险双重管控。

[关键词]金融衍生交易;法律风险;最终用户

尽管席卷全球的金融危机发端于美国房地产市场价格下降和利率上升造成的次级按揭贷款违约率上升,但令人奇怪的是,这场危机的始作俑者,作为贷款发行人的商业银行却没有受到首当其中的突击,反而是贝尔斯登、雷曼兄弟、美国国际集团等投资银行和保险机构遭遇了灭顶之灾。究其实质,正是商业银行通过信用违约互换(CDS)、抵押证券(CDO)等金融衍生品的市场推广,规避和疏导了自身风险。因此,如果说金融衍生品被投资者视为放大、扩散风险的罪魁祸首,那么则是银行分散和化解风险的重要工具。在这一意义上,如何兴利除弊地开展金融衍生交易就成为金融危机带给我国银行的重要启示,而深入剖析金融衍生交易潜藏的法律风险则是必不可少的前提性工作之一。

一 何谓金融衍生交易的法律风险

巴塞尔委员会在《有效银行监管核心原则》中首次以列举的方式对法律风险做出定义:

(1)不完善或者不正确的法律意见或者业务文件;

(2)现有法律可能无法解决与银行有关的法律问题;

(3)法院针对特定银行作出的判决;

(4)影响银行和其他商业机构的法律可能发生变化;

(5)开拓新业务且交易对手的法律权利不明确。为使各银行在建立和实施法律风险管理体系方面保有主动性和灵活性,2004年的《新资本协议》使用了概括性的界定:法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口,并明确要求国际活跃银行计量法律风险并为之配置相应的资本。根据上述定义,法律风险系因银行交易活动的法律问题将来可能蒙受损失的可能性,这种法律问题可以出于银行的过错或交易对手的欺诈,也可能出于法律环境的变化或不适应,前者为“操作性法律风险”,后者为“环境法律风险”。凭借这一框架,金融衍生交易面临如下四种法律风险:

(1)品种风险,即金融衍生品种本身违法或市场参与者违法参与某一品种交易的风险。如某一金融衍生合约被认为是合同而导致不可强制执行的风险;某一信用衍生工具被认为是保险合同而使未经授权的市场参与者面临刑事指控的风险。品种风险内生于某一特定交易的自身性质,而与交易对手无关。

(2)对手风险,其产生于特定的交易对手,指交易对手无权进行交易或没有经过正当程序进行交易的风险。对手风险不仅仅是指与某一特定交易对手而言,而且与每个具体交易有关。

(3)交易风险,它系金融衍生工具的主要法律风险,即交易双方从谈判、订约到进行交易这一整个过程中违约或合约条款不完备的风险。

(4)处置风险,即金融衍生交易发生纠纷后,在争端的处置过程中,由于证据被破坏或很难收集,相关信息的披露可能被他人利用,损失的估计面临技术上的障碍等原因,而带来的不确定性风险。“环境法律风险”则源自法律法规的变化而导致金融衍生品的不可履行或无法得到有力的救济,以及传统民商法下的合同制度、担保制度不适应衍生交易导致的无法执行。

二 最终用户(end-user):商业银行在金融衍生交易中的主要角色

最终用户即在经营过程中使用金融衍生品管理经营风险的经营主体,其接受交易商提供的金融衍生品并向交易商提供佣金,同时承担交易的最终风险。根据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》的规定,当银行为规避自有资产、负债的风险或为获利进行衍生品交易时,该银行即为最终用户。最终用户是金融衍生品的最终使用者和衍生交易的最终损失承担者,因衍生交易的零合性,交易中总会有一方承担损失,而在衍生交易的参加者中,承担最终损失的不是交易商而是最终用户。

三 商业银行作为最终用户的法律风险

作为场外金融衍生交易的最终用户,我国银行目前主要在银行间市场进行远期和互换交易及在国际市场从事外汇买卖交易,鉴于交易风险的类似性,在此一并分析。

(一)交易品种风险

由于金融衍生品的高风险性,交易品种的市场准入成为控制金融衍生交易的重要途径,也成为影响交易有效与否的重大风险。2004年,《衍生产品交易管理办法》就银行开办衍生品业务规定了严格的市场准入资格和报批程序,但银行获得资格后开展何种衍生品、是否需银监会批准,并未明确规定。2007年对该法规增加:获得开办衍生产品交易业务资格的银行,应从事与其自身风险管理能力相适应的业务活动。银行从事国内首次推出的复杂衍生品交易业务前,应将相关材料报送监管部门,并书面咨询监管部门的意见。该条款确立了衍生品上市的报送制度,赋予了银行决定衍生交易的自由权和灵活性。

但需提醒的是,根据《关于禁止金融机构虽已开展境外衍生产品交易业务的通知》,金融机构不得开展投机性境外衍生产品交易业务;且只能在符合国家外汇管理局规定并经核准的前提下,根据实际需要适当进行避险性境外衍生品交易。该通知为银行从事外汇衍生品设置了障碍:因自营买卖的操作是利用汇率的上下波动,主动留存外汇敞口额,待有盈利时,再相反方向以同样币种和金额轧回原头寸,在一卖一买交易后获取汇率差价上的好处。投机和避险保值在操作上并无不同,在实践上也往往无法区分。作为327国债期货事件后的法令,上述通知的僵硬严格可以理解,但无法真正执行。尽管如此,由于该通知仍未废止,对银行开展境外衍生品交易的影响仍需考虑。

(二)对手风险

银行从事衍生交易时应严格审查交易对手的法律地位和交易资格,防范因主体资格欠缺而导致的协议无效风险。对境内衍生交易主体的审核主要依赖于监管机构的准入管理,交易主体至少应具备衍生交易风险管理制度和内部控制制度;衍生交易前、中、后台自动联接的业务处理系统和实时的风险管理系统;符合数量和资质的主管人员和交易人员;交易场所和设备等等。对于通过银行间市场的交易,交易对手还要具备相关会员资格及外汇备案手续。对境外交易对手的审核则应注意所在国的监管要求,某些处于较高程度管制中的投资机构、政府机构、公用事业机构,会受到所在国法律法规的管制,禁止参与金融衍生交易。因此,银行在从事境外交易时,应要求对方提供其依章程及相关法律该项投资为有效的证明。

(三)交易风险

为尽可能减少交易风险,中国外汇交易中心、中国人民银行、中国银行间市场交易商协会了《人民币外汇远期交易主协议和交易规则》、《全国银行间债券市场债券远期交易主协议》、《中国银行间市场金融衍生品交易主协议》,为我国银行从事衍生交易提供了规范性文本。现就上述协议中“净额结算制度”和“交叉违约制度”潜在的法律风险分析如下:

“净额结算制度”类似但不等同于民法上的合意抵销权。它可细分为:“支付型净额结算”和“终止型净额结算”,前者是指在合同正常履行时,交易双方对之间的头寸或义务进行的合意冲抵;后者指发生违约或终止事件时,双方之间所有未到期交易提前终止,并对提前终止的交易项下的赢利和亏损进行轧差,结算出一个净额,以该净额价值作为双方权利义务的金额代替或更新结算之前双方权利义务。《全国银行间债券市场债券远期交易主协议》的第八条确立了我国“支付型净额结算”制度,但“终止型净额结算”的缺失可能会给交易参与者造成法律风险。与支付净额结算主要防范支付风险不同,终止净额结算给守约方提供了更有力的保障。考虑到衍生交易合意性,银行可以附件形式添加该条款以避免相应法律风险。但需指出:尽管该条款在合同法下有效,但如涉及到交易对手的破产,在我国《企业破产法》项下该权利会受到如下三种限制:

(1)时间上的限制。我国《企业破产法》第31条规定,人民法院受理破产申请前一年内,对未到期的债务提前清偿的,管理人有权予以撤销。因此,如在一年期限内交易一方破产,使得双方所有未完成的交易加速到期,并根据净额结算条款进行轧差结算,由于涉及到对破产方债权的清偿,管理人可向法院请求行使撤销权,使得净额结算自始无效。

(2)管理人选择权的限制。我国《企业破产法》第18条规定,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行。在终止型净额结算的场合,双方可以将某些特殊事项(如破产)约定为违约或终止事件,交易可据此提前终止且非违约方可行使抵消权。但在破产法下,该等提前抵销的合同可能仍被认定为未履行完毕,管理人有权继续履行那些赢利易而解除亏损易,则非破产方通过行使抵销权来保护权益的目的落空。

(3)法律条文之间存在着相互冲突。最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》规定:“债务人的开户银行收到人民法院的通知后,不得扣划债务人的既存款和汇入款抵还贷款。扣划的无效,应当退回扣划的款项。”该规定实质上否认了银行的破产抵销权。在新破产法已经出台的情况下,该司法解释是否有效尚待进一步明确。

“交叉违约”条款已被引入到上述主协议之中,但对于这一双刃剑产生的银行违约风险却一直认识不足。为此,银行应在附件中做出必要补充:通过对起点金额和债务范围、性质的限定来限制其适用范围。具体而言,起点金额要求违约事件所涉累计金额超过该金额才能适用交叉违约;且只有符合附件规定的债务范围及其性质要求的债务的违约才构成交叉违约。

(四)环境法律风险

信用支持作为降低信用风险的有效手段,在衍生交易中发挥着重要的作用。但由于衍生交易的相互性,信用敞口的变动性及交易惯例,其信用支持行为显现出与传统担保法不一致的特质。显著区别在于:在交易存续期间,交易双方可能不断地变换债权人和债务人的地位,而且这种转换和信用敞口的数额无法提前预测。既然任何一方都可能处于信用风险之中,就需要根据盯市价值净值来决定担保品的支付方向和数量。为规避我国担保法不适用的法律风险,银行应借鉴在《2001 ISDA保证金规定》的保证金制度予以补救,即交易双方约定设定并自行或集中保管保证金,并明确保证金的金额、数量、种类、提交日期、提交方式及保管方式。

此外,在银行参与的境外衍生交易中,对外担保协议成为交易达成的重要条件,在此情形下,银行除需遵守《2001 ISDA保证金规定》外,还要受到我国《物权法》、《担保法》、《境内机构对外担保管理办法》、《境内机构对外担保管理办法实施细则》的规制。上述法律法规明确规定:只有经外汇局批准后,担保人才能提供对外担保。不过在上述《实施细则》第35条中又规定:“出质人以自身动产或者权益为自身债务对外质押,无需得到外汇局事前批准,只须事后按照本细则的规定到外汇局办理对外担保登记手续。”因此,对于银行以自身动产和权益进行担保时担保生效的条件有所简化,只需按月定期登记即可,即在每月后的15天内填写《对外担保登记表》和《对外担保反馈表》,向所在地外汇局上报上月担保情况即可。对此,商业银行应注意相关外汇管理法规对外汇担保登记要求的规定,避免担保无效的法律风险。

四 结论

法律风险不可消除,但可得以管理和控制。在金融衍生交易的法律风险管控中,银行内部法务人员和外部律师均负有重要职责:内部法务人员应密切关注法律风险的日常监测,而外部律师则应对复杂情况进行现场检查并出具专项意见。此外,双方还应通力合作,共同促使银行充分识别金融衍生交易法律风险管理的意义,及时评估和调整相关风险管理政策和程序,以避免银行因法律风险遭受损失。

作者简介:许可(1981- ),男,法学硕士,北京市中伦律师事务所律师,研究方向:公司、金融法。

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