谈审查逮捕中非法证据排除途径

一、审查逮捕阶段排除非法证据的困境

（一）审查逮捕阶段本身的特点决定了非法证据排除的困难性

1．检察机关侦查监督的被动性检察院侦查监督部门虽然具有对侦查活动监督的职能，但是在司法实践中，侦查监督具有一定的被动性。在公安机关立案后提请批准逮捕前，侦查机关如果不主动向检察机关提供案件立案及侦查情况，检察机关很难主动发现其在侦查活动中的违法行为及不规范行为。同时，由于侦监部门与公诉部门缺乏案件信息通报机制，公安机关案件提请逮捕，检察机关侦查监督部门将证明案件事实的某些非法证据排除后，无法确定被排除的非法证据在后续诉讼阶段的效力，为审查逮捕阶段非法证据排除造成一定的困难。2．审查逮捕期限的短暂性我国刑诉法规定，对于被采取了刑事拘留措施的犯罪嫌疑人的逮捕期限是7天，审查逮捕阶段是对案件证据进行一个初步的审查，7天的时间可以完成证据初步审查的任务及讯问犯罪嫌疑人，但是如果发现证据中可能存在非法证据，在如此短的时间内启动非法证据排除程序并完成调查取证工作还是有一定的困难。

（二）审查逮捕阶段非法证据排除的程序未有明确规定

2010年出台的两个《规定》及新刑诉法具体规定了检察院公诉部门及法院在办理刑事案件过程中排除非法证据的具体程序。新刑诉法第五十五条规定人民检察院对于非法证据有调查核实权，《人民检察院刑事诉讼规则》第六十九条明确了人民检察院侦监部门调查核实非法证据的主体地位，第七十条对人民检察院如何具体调查核实非法证据做了具体的规定，但针对审查逮捕阶段具体如何排除非法证据未作出明确的规定，这就使得审查逮捕部门在排除非法证据时缺乏相应的操作规定，如果单纯的借鉴公诉部门和法院审判阶段的非法证据排除程序会出现这样一个矛盾：非法证据排除程序的复杂性与审查逮捕阶段办案期限短的矛盾。如果这个矛盾处理不好，将会直接影响审查逮捕案件质量和犯罪嫌疑人的人权保障。

（三）审查逮捕阶段非法证据排除的证明标准未有规定

逮捕是最严厉的强制措施，社会主义和谐社会在宽严相济刑事政策的指导下，并不是构罪即捕，在构罪的前提下还要考虑罪行轻重，社会危险性，能否保证诉讼等情况，综合分析决定是否适用逮捕措施。也就是说逮捕的最低证明标准是“有证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为”。那么，审查逮捕阶段非法证据排除的证明标准是什么呢？法律并未对此作出规定，致使不同地域的检察机关所掌握的标准可能不一致，在一定程度上为排除非法证据造成了一定的困难。

（四）审查逮捕阶段非法证据排除的效力不确定

被排除的非法证据随案移送有利于司法公正，防止司法人员徇私枉法，但后续诉讼阶段对审查逮捕阶段被排除的非法证据如何认识，法律并未做出相关的规定，因此我们不得不考虑审查逮捕阶段非法证据排除的效力问题。当前，审查逮捕阶段非法证据排除的效力不确定，导致已被排除的非法证据流到下一个诉讼阶段，又要重新启动非法证据排除程序，浪费了大量的司法资源，同时后续阶段对非法证据的认定可能会出现与审查逮捕阶段非法证据认定相反的结论，在一定程度上影响了审查逮捕案件质量。

二、审查逮捕阶段排除非法证据的路径

目前，由于审查逮捕阶段的特点及法律对审查逮捕阶段非法证据排除欠缺具体规定，使得审查逮捕阶段非法证据的排除很难达到预期的效果。笔者认为可通过以下几点来完善审查逮捕阶段非法证据的排除。

（一）确定审查逮捕阶段非法证据排除的证明标准

非法证据分为非法言词证据和非法实物证据，我国刑诉法规定对非法言词证据要绝对排除，而对非法实物证据则要选择性的排除。非法言词证据，包括通过刑讯逼供的手段取得的犯罪嫌疑人的口供，采用威胁引诱方法取得的证人证言等，在我国口供主义为中心的证据体系下，此类证据无疑对案件事实的定性起着非常重要的作用，因此非法言词证据的排除应该能够达到排除合理怀疑的标准，做到既能保障犯罪嫌疑人的合法权利又不放纵犯罪。例如，犯罪嫌疑人吴某辨称2012年8月7日第三次在永川区看守所第一讯问室所做的有罪供述材料，是在派出所办案民警的刑讯逼供下形成的，针对此问题，检察机关侦监部门查询了驻所检察室2012年8月7日永川区看守所第一讯问室监控录像，发现笔录中所记载的讯问时间以内，并未有提讯情况，而公安机关不能作出合理解释，不能排除吴某遭受刑讯逼供的可能性。因此，检察机关对该份言辞证据不予采信。笔者认为，审查逮捕阶段是刑事诉讼的初级阶段，对案件证据也只是进行了初步的搜集，因此，审查逮捕阶段对非法实物证据不宜要求过于严格，在审查逮捕阶段还难以判断非法实物证据是否已经足以影响司法公正，此阶段对非法实物证据亦应保持容忍的态度，只有确定非法实物证据确实足以影响司法公正的情况下才将其排除。保障人权与惩罚犯罪同样是刑事诉讼的目的，如果过度的放大保障人权而忽视的惩罚犯罪，那么会有更多的人权遭受侵害，不利于社会的稳定和国家的长治久安。

（二）完善审查逮捕阶段非法证据排除的程序

随着社会主义法制社会的建设，人们的法律意识不断提高。审查逮捕阶段犯罪嫌疑人依法控告其合法权利遭受了侦查机关的侵害，其所做有罪供述并不是自己真实的意思表示的控告屡见不鲜，而两个《规定》及新刑诉法都未对审查逮捕阶段非法证据排除的程序作出具体规定，笔者根据实践探索了审查逮捕阶段非法证据排除的一般程序，供以参考。1．程序启动（1）依职权启动。检察机关侦监部门承办人在办理审查逮捕案件过程中，若发现证明犯罪嫌疑人有罪的证据材料有非法的嫌疑，应及时向科室负责人及分管领导汇报，经分管领导批准可启动非法证据排除程序。（2）依申请启动。我国新刑诉法第五十六条第二款规定了申请排除非法证据的主体，但此条规定是针对法庭审判的。我国刑诉法规定犯罪嫌疑人自第一次被侦查机关讯问时起有权利为自己聘请律师。因此，审查逮捕阶段申请非法证据排除的主体为犯罪嫌疑人及其聘请的律师。犯罪嫌疑人家属及其朋友不适于此阶段作为举证责任主体参与诉讼，因为，此阶段侦查活动并未结束，与案件事实有关的证据还没有搜集完毕，若此阶段犯罪嫌疑人家属及其朋友介入，容易对案件后续的侦查取证造成不利的影响。犯罪嫌疑人及其律师申请非法证据排除必须承担举证责任，亦即提供现有证明案件事实的证据非法的线索或有力的证据，检察机关审查逮捕部门依据相关的控告申诉材料及线索启动非法证据排除程序。例如，在徐某与吴某盗窃案中，吴某对自己遭受刑讯逼供的主张提供了两份亲笔自述材料，其律师也提供了吴某受伤的照片，存在吴某遭受刑讯逼供的可能，检察机关据此启动了非法证据排除程序。2．调查取证审查逮捕阶段由于期限短，非法证据排除程序启动后排除非法证据的调查取证过程复杂繁琐，为快速有效的认定并排除非法证据，探索出一条省时高效的调查取证路径实有必要。可通过以下几个方面调查取证：（1）向犯罪嫌疑人详细询问其遭受刑讯逼供的情况，认真审查犯罪嫌疑人及其律师提交的书面材料；（2）审查犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师会见权是否得到了保障；（3）调取犯罪嫌疑人被关押看守所的入所检查记录、医院体检表；（4）询问侦查机关审讯人员，并形成询问笔录，让其对证明有刑讯逼供可能的书证、物证做出合理说明；（5）询问在场证人，形成询问笔录；（6）要求侦查机关提供犯罪嫌疑人提出被刑讯逼供的时间段的讯问犯罪嫌疑人同步录音录像资料；（7）与本院监所检察部门配合提取侦查机关看守所讯问犯罪嫌疑人视频资料；（8）发挥本院派驻基层检察室的作用，对侦查机关的侦查活动是否合法配合侦监部门进行调查核实。当然，以上几项调查措施不一定在每一个涉及非法证据排除的案件中均要全部用到，也许用其中的几项便可认定并排除非法证据。司法实践中如果犯罪嫌疑人及其律师的控告申诉材料与侦查机关的合理性说明互相矛盾，难以确信、取舍，一般采信侦查机关的合理说明，一是因为基于国家强制主义贯彻司法；二是因为审查逮捕阶段后还有公诉阶段、审判阶段，侦查机关通过不断完善证据，在公诉或者审判阶段继续审查犯罪嫌疑人及其律师的控告申诉材料，更能够实现惩罚犯罪和保障人权相统一的目的。3．排除非法证据通过综合分析调取的证明犯罪嫌疑人是否遭到刑讯逼供的材料来确定现有证据材料中哪些言辞证据是非法获取的，一经确定，应当绝对排除。若证明某些言辞证据非法的证据材料并不充分，犯罪嫌疑人又提出了控告，那么要求侦查机关做出合理解释，若无法做出合理解释则不排除犯罪嫌疑人有遭受刑讯逼供的可能，此类证据应当存疑排除。司法实践中审查逮捕阶段非法言辞证据被排除后，公安机关再次取得的言辞证据检察机关侦查监督部门应注意审查此类证据的取证人员是否更换，取证时间、地点是否合法，有无提供同步录音录像，通过综合分析来确定对该份证据是否予以采信。在吴某与许某涉嫌盗窃案中，检察机关受理吴某的控告后，调取了其入所检查记录，发现其右眼部有伤痕，公安机关出具说明说是其由于被抓获时反抗所致，检察机关通过调取事发小区大门口的监控查看吴某被抓获过程发现吴某右眼部在被抓获后带到派出所前未有伤痕，吴某控告其遭受刑讯的事实的确存在，公安机关关于其伤情是由于被抓获时反抗所致的说明不予采信。针对许某控告称其在公安机关所做的第二次有罪供述是由于对公安人员前期的刑讯逼供的威慑才做出的，本院经审查认为第二有罪供述是在看守所形成，并且所获取时间间隔第一次讯问长达15个多小时，吴某有充足的休息时间，同时公安机关更换了讯问人，据此检察机关认为侦查机关在对犯罪嫌疑人吴某做第二次讯问笔录时并未对其形成任何威慑力，该份有罪供述是合法的，予以采信。4．向侦查机关进行通报审查逮捕阶段非法证据被排除后，检察机关侦查监督部门应当及时向同级侦查机关的上级机关通报案件处理情况，建议侦查机关有针对性的进行整改，纠正其违法行为。检察机关还可针对侦查机关的非法取证等问题向同级侦查机关发检察建议，督促其整改。

（三）针对审查逮捕阶段的特点采取有针对性的应对措施，确定审查逮捕阶段非法证据排除的效力

1．定期查阅公安机关的台账了解其各类案件的立案及侦查情况，变被动为主动，适时介入侦查，一经发现侦查机关侦查活动违法的行为及时予以纠正。司法实践中，侦查机关在遇到疑难复杂案件时会主动要求检察机关侦监部门提前介入引导侦查，一般刑事案件侦查机关不会主动要求检察机关介入侦查，其侦查活动就失去了监督。检察机关侦监部门应充分发挥侦查监督职能，依职权适时提前介入侦查，发挥侦查监督的主动性。针对审查逮捕阶段排除了非法证据的案件，要形成正式的法律文书，说明案件中的哪些证据已经被排除及理由，一式三份，一份发给公安机关附侦查卷，一份交案件管理中心备案，一份附审查逮捕意见书存档。2．建立与本院公诉部门的信息交流机制审查逮捕阶段非法证据排除工作完成后，将案件基本情况及非法证据排除情况及时与本院公诉部门做好信息交流，待此案提请审查时公诉部门审查案件中已经被排除的非法证据是否附入卷中，是否已经重新调查取证予以补正，对在审查逮捕阶段被非法排除的证据形成认识后将信息反馈给侦监部门，必要时两个部门之间可以针对此问题进行会议讨论，并形成会议记录。3．完善立法立法应明确规定审查逮捕阶段非法证据排除的程序及效力，针对审查逮捕阶段被排除的非法证据，若侦查机关及其他诉讼参与人不对已被排除的非法证据进一步提出异议，公诉阶段及审判阶段应仅对其进行形式审查，不做实质审查，保证审查逮捕阶段非法证据排除的效力，节约司法资源，充分保障侦查监督职能的发挥。

三、审查逮捕阶段非法证据排除的救济

有权利就有救济，审查逮捕阶段非法证据被排除后应该对剩余的证明案件事实的证据进行进一步的审查，如果案件证据足以证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，可再根据犯罪嫌疑人的认罪态度、社会危害程度、犯罪情节、量刑等方面综合考虑是否适用逮捕措施。如果非法证据被排除后，证明案件事实的证据已经明显不足，应该做出证据不足不予批准逮捕的决定，并通知公安机关及时补充侦查取证。在吴某伙同许某盗窃案中，检察机关排除了相关非法证据后，依据其它能够证明案件事实的证据依法认定吴某涉嫌盗窃罪，并对其作出批准逮捕的决定。如果犯罪嫌疑人存在对侦查人员诬告陷害（比如自残，说成遭受了刑讯逼供）的情况，轻者要对其训诫，触犯刑法规定的应追究其相应的刑事责任。审查逮捕阶段认定为非法的证据，在后续的诉讼阶段若改变该认定结果的应及时以书面的形式通知侦查监督部门，并存档备查。总之，检察机关作为法律监督机关，承载着监督法律实施的重要职能。侦查监督部门作为检察机关的内设部门为实现检察机关的法律监督职能发挥着重要作用。侦查监督部门要积极履行其监督职责，严格排除非法言辞证据，力争实现保障人权与惩罚犯罪的统一。

作者：杨春红