试论检察自由裁量权

摘要：当前，依法治国已成为中国的治国方略，崇尚法治，摒弃人治，已经成为中国社会公共生活中的基本理念和制度基础。由于法律、法规对社会生活进行调整的局限性，法律的指导下不可避免地蕴涵了“人治”――即执法者自由裁量权的行使。无论从理论上，还是从审判实践的角度，自由裁量权问题均可以作为一个独立的研究课题。

关键词：自由裁量权；检察机关；相对不

中图分类号：D92 文献标志码：A文章编号：1673-291X（2010）34-0255-02

自由裁量权是指当没有法律规定或法律条文规定的不够明确、又没有直接对应判例可以遵循时，裁判人员可以根据案件本身的事实和证据，依据职权对案件做出符合法律原则、精神和法理的公平、正义灵活裁量的权力。国内的学者们在提到自由裁量权时常常把它同法官的审判行为联系起来。事实上，在中国刑事诉讼中，享有裁定被追诉对象涉嫌有罪或无罪实体评价权力的主体不是一元性的，“公、检、法三机关对于被追诉对象有罪或无罪的实体评断都发挥各自的职能作用。就无罪的实体评断权而言，公、检、法机关都享有此项职权”，也即是说公、检、法三机关在适用法律过程中，都拥有和行使着一定的裁量权。在法定职权中，检察机关的立案裁量权和裁量权较多地体现了自由裁量权的空间。

一、检察机关自由裁量权的范围

检察机关自由裁量权在世界绝大多数国家和地区得到普遍承认，但在中国对于检察机关是否拥有自由裁量权，学术界还有争议。中国研究主要侧重于刑事诉讼领域，即指中国刑事诉讼法所赋予检察机关在审查环节中，通过对犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事实和证据客观、公正的审查后所做出的对犯罪嫌疑人或不的权力。实际上，即检察机关在一定条件下所享有的一种选择权，要么要么不，而它必须有法律所赋予，法律强调的检察机关自由裁量权主要在于行使法律监督权和公诉权。

我认为，检察机关是否拥有自由裁量权的主要表现在刑事裁量权和民事行政案件抗诉裁量权方面。刑事裁量权是检察机关对行为人的行为在法律性质上的一种评价，包括裁定行为人涉嫌有罪权和裁定无罪权，体现在对其依法管辖的刑事案件的立案侦查的裁量权、立案监督权、抗诉裁量权等，民事行政案件抗诉裁量权是对法院做出的民事行政判决和裁定在法律性质上的一种判断，体现在立案裁量权、抗诉裁量权、审判监督权。下面，就检察机关在刑事案件以及民事行政案件裁量权的行使分别进行阐述。

（一）检察机关在刑事诉讼中行使自由裁量权的法律依据

1.刑事立案自由裁量权表现在《刑事诉讼法》第18条“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查”的规定，决定此类案件是否由检察机关立案侦查。

2.刑事裁量权上按照《刑事诉讼法》第142条第2款之规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不决定。”从该条文的规定中可以看出，它直接赋予检察机关在经过对案件进行全面审查后自由裁量的权力，即检察机关对此类案件“可以”也“可以”酌情做出不决定。但该条文赋予检察机关自由裁量权力的同时有其适用的范围：（1）该犯罪嫌疑人构成了犯罪；（2）该犯罪行为情节轻微；（3）依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。可以说“犯罪情节轻微”是检察机关行使自由裁量权的前提和基础，它不像其他机关的自由裁量权没有严格的限制。同时，中国法律的终极目的是教育和改造犯罪行为人，使其能重新回归社会，为了教育和改造犯罪行为人，检察机关在审查中，对犯罪情节轻微，社会危害后果不大的犯罪行为人，可以做出不决定，以利于节约成本，实现诉讼目的，使做出的决定符合公共利益，这也是中国刑事诉讼法和刑法的价值所在。

3.另外，《刑事诉讼法》第166条规定，“公诉人可以对证据和案件情况发表意见”，检察机关代表国家提起公诉的目的不仅仅是为了解决定罪问题，更主要的是考虑被告人应当受到什么样的刑罚，是否罪责相当，即检察机关拥有的量刑建议权，对被告人所犯之罪提出量刑建议，其目的是防止量刑畸轻畸重，确保量刑公正，防止法官滥用量刑权。实质上，量刑建议权主要是指检察机关依据刑法、刑诉法等法律，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，请求人民法院对被告人处以某一特定刑罚，即在刑种、刑期、罚金数额及执行方法、幅度、范围等方面提出具体的量刑意见。其目的是为了保证量刑公正，罚当其罪。从刑诉法的一系列规定上来看，检察机关行使量刑建议权是行使自由裁量权的表现之一，其实质就是行使检察监督权，是对人民法院的审判活动实行监督的一种必要手段和方式。

（二）检察机关在民事行政诉讼中自由裁量权行使的法律依据

1.依照《行政诉讼法》第64条的规定，“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提起抗诉。”提起抗诉权是人民检察院对行政诉讼实行法律监督的最主要、最重要的形式和手段。人民检察院提起抗诉必须符合三个条件：（1）人民法院的行政判决、裁定已经发生法律效力；（2）已经发生法律效力的判决、裁定确实违反法律、法规；（3）按照审判监督程序提起抗诉。检察机关依照规定的条件和范围，在发现原判决、裁定认定事实的主要证据不足时，应就该以证据不充分、不确实，无法查清案件的基本事实为由提起抗诉，而检察机关在这方面的自由裁量权就主要体现在判断该证据是否属于主要证据、是否确实不充分，以及依据何种原因提起抗诉，在抗诉中对具体问题的审核认定都体现出检察机关的主导性。在具体的办案操作过程中，检察机关依据自己认为适宜与否决定采取某种措施，并根据案件的事实、证据做出一定的判断，给予某种救济或者采纳某项证据。

2.另外，检察机关行使自由裁量权的法律依据除了《行政诉讼法》第64条的规定外，还有支持这种形式。支持是指检察机关对公民、法人或者其他组织受到行政违法行为的严重侵害，在当事人无力或者惧怕等因素影响下，不能正常行使权时，依法给予一定物质上、精神上或道义上的帮助，以支持其。检察机关是维护公平正义的法律监督机关，当公民、法人或者其他组织的合法权益遭到作为行政主体一方的强制压迫和损害时，由于主体地位的不平等性以及当事人自身有惧怕、顾虑等思想时，检察机关可行使职权，决定是否确应支持，给予不同形式上的帮助。

二、检察机关在执法过程中自由裁量权的行使

一般来说，检察机关在执法过程中自由裁量因素最为明显的表现是由于某种具体、明确的法律规则的缺乏，致使检察机关的工作人员在合法地获得某种根据后，其自主判断与斟酌而做出决定的权力。法律、法规的规则和原则的缺位，则意味着自由裁量权的存在。从检察机关执法过程来看，检察机关在做出决定时，都将涉及三个步骤：（1）发现与认定事实；（2）适用法律；（3）做出相应决定。如果法律、法规对上述三个步骤都作了明确规定，是否意味着就不具有自由裁量权呢？我认为答案是否定的，作为执法者的检察机关，在发现与认定事实过程中，对事实的性质、准确性程度，与法律、法规适用的相应性等问题自然具有做出判断的权力，在适用时，首先需要对这些原则、规则的内容进行理解可适用性进行判断，而且在法律和事实上做出决定，不只受到事实和法律的影响，而且也受到检察机关执法者个人的价值判断、个性以及个人情感等因素的影响。所以，在检察机关工作过程中，认定事实和适用法律活动本身就包含自由裁量的因素。无论有无法律的明确规定，只要执法者在认定事实、适用法律和做出决定的过程中拥有判断和选择的可能性，就不能没有自由裁量的存在。

三、检察机关自由裁量权行使的现状及对策

（一）检察机关自由裁量权行使的现状

1．怠于行使立案自由裁量权。刑事诉讼法赋予检察机关对国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，可以行使有限制的立案自由裁量权。但检察机关对这一自由裁量权未予以有效的关注和行使，实际上是对刑事诉讼法赋予职权的一种放弃，辜负了立法者的本意。

2．盲目抗诉。检察机关对事实不清，证据不够扎实、充分的案件提出抗诉，由此导致的上级检察院大量撤诉的案件，损害了法律的严肃性和权威性，造成该抗的不抗，不该抗的盲目抗诉，影响了司法效率。

3．适用相对不标准不一，随意性较大，如对符合做相对不案件的案件，在同一个检察院中，对情节相对较重，涉案金额较大的做出了相对不决定，而对于情节相对较轻，犯罪数额较大的案件却作了提起公诉的决定。一方面是由于没有制定一个统一的尺度，另一方面是受人为因素的影响，诸如人情干扰、外界压力等。

（二）遏制检察机关不正确行使自由裁量权的几点建议

1．必须强化内部监督制约机制。对于决定是否、抗诉，应当遵循办案人员提出的意见，发挥民主集中制，集体讨论，部门负责人严格审核，经检察长或检委会讨论决定，有必要的还应报上级院备案审查。

2．严格掌握相对不的法定案件。根据刑事诉讼法规定，适用相对不必须同时具备两个条件：一是犯罪情节轻微；二是依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚。只有同时符合这两个条件时才能做出相对不决定。对于案件事实和证据还处于存疑状态，还不能合理排除犯罪嫌疑人不构成犯罪可能性的案件，或按照刑事诉讼法第15条的规定，根本就不应按犯罪处理的案件，决不能做出相对不决定。

3.进一步完善错案责任追究制度。为防止检察人员滥用权利，徇情枉法，该诉的不诉，应制定专门的制度，规定凡不诉案件经当事人申诉等原因而改变不诉决定的，原案件主办人员必须说明理由，防止办案中不遵循事实和法律，以自由裁量权为借口，为自己谋取私利的“人情案”、“经济案”等，杜绝不公正现象的滋生。