民间集资的合法化边界初议

[摘要]民间集资能够起到调剂民间资金余额，解决民营经济资金缺口等积极作用。但同时民间集资游离于国家监管之外，一旦规模失控极易破坏金融秩序，产生严重社会危害。因此在民间集资的法律设置和监管安排上应当确保民间经营主体的经营自由权和国家机构的金融监管权达成平衡。目前我国法律对民间集资的合法性缺乏清晰的界定， “非法集资”打击面过于宽泛，且非法集资的法律责任形式设置不平衡，监管职责分配上也存在失衡。

[关键词]民间集资；合法化；边界；法律框架；反思

[中图分类号]G40-054 [文献标识码]A [文章编号]1672-5905(2009)01-0056-02

一、问题的缘起

民间集资的“民间”除了指明其行为主体是排除国家政府之外的个人、企业、其它组织外，更深层的意思是指不在官方监管体系之内。民间集资指的是个人、企业或其它组织未经国家金融监管机构批准自发向多个资金持有人筹集资金用于使用的一种直接融资方式。并且此处的企业主体限于直接使用资金用于经营的非金融企业。

对民间集资的法学研究，其实并没有我们想象中的深入。纵观目前对民间集资的研究，大致可以看出以下几个特点：第一、既有学理反思又有实证研究的学术性文章极少，尤其是从金融法角度来研究民间集资的问题更是寥若晨星。第二、系统的定义并且论述民间集资的文章仅有一篇硕士论文。第三、随着经济的发展，学者们逐渐认识到“集资”并非洪水猛兽，从最开始一味的否定，到最近开始思考民间集资的合法化边界在哪里，如何对其进行法律的监管，这是一个明显的进步。

从93年的沈太福案件，94年的无锡新兴公司集资案，到90年代末对各种传销、老鼠会等非法金融的打击，我国金融市场发育与发展过程中始终充斥着以政府为主导的金融力量与以暗潮涌动的民间融资之间的冲突与博弈。这种冲突过往基本上都是以金融监管者的诉求得到满足而告终，直到2003年底的孙大午案对这一逻辑提出挑战。2003年发生的孙大午案，将我国目前非法集资处理制度的弊端暴露在了公众面前，一时之间出现了过多情绪化的批评。但随后2004年11月和2007年7月，最高人民法院和国务院办公厅分别发文指出：非法集资活动“十分猖獗”，要求严厉打击，“坚决遏制非法集资案件的高发势头”，说明非法集资现象在现实中仍然造成了严重危害，不得不重点打击。由此看来，民间集资一直在合法与非法的边界上游走，从98年开始的严打似乎收效甚微，我们必须要思考民间集资的合法化边界到底在哪里?非法集资屡禁不止，现行的法律制度是否有问题?有什么问题?应该如何改进?由民间集资引申开去，金融法立法的最高目标究竟是什么?金融监管的最高目标是什么?在对民间金融进行法律规制的时候，应该普遍遵循什么原则?

二、现阶段关于非法集资的认定标准

根据现行制度，认定非法集资，主要考虑以下三个因素：一是未经有关监管部门依法批准，违规向社会(尤其是向不特定对象)筹集资金。二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报。三是以合法形式掩盖非法集资目的。

这种认定方式与1998年国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号，以下简称《取缔办法》)一脉相承，主要从筹资对象的范围、投资目的、经济实质三个方面来界定非法集资活动。但从实践来看，这些标准其实仍然模糊不清，很难具体的操作。

在制度上，非法集资一律会被取缔，非法集资者亦须承担相应的法律责任。打击非法集资活动主要遵循下列程序：中国银行业监督管理委员会(以下简称：银监会)一经发现非法集资的线索，须立即调查取证，发现涉嫌犯罪的，则移交公安机关，并根据刑事程序追究犯罪嫌疑人的刑事责任。对于尚不构成犯罪的案件，银监会在调查认定后，作出取缔决定，没收违法行为人的非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。在刑事领域，非法集资的相关条款主要有三个，分别是《刑法》第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪；第192条集资诈骗罪；第176条非法吸收公众存款罪和变形吸收公众存款罪。在民事领域，根据《取缔办法》第18条的规定，因参与非法集资活动所受到的损失，一般是由参与者自行承担。

三、对现行法律框架的反思

(一)“非法集资”定义的逻辑悖论

非法集资既为“非法”，应是有明确的法律规范作为依据的。西方法理学在民事法律领域有“法不禁止即为自由”的法律原则，此原则强调对于法律没有明文禁止(限制)的行为，不能施以法律惩罚。然而在国家法律规范对“非法集资”的定义里，我们看到了另一种逻辑。按照《整顿方案》的定义，凡是“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动”均为非法集资活动，也就是说只要是未经国家监管机构审核、批准而面向不特定对象的有偿集资行为就是“非法”的，不论该行为是否存在法律明文的禁止或限制。在此“法无规定即不自由”准则的背后，潜藏的是公权力监管对私权利空间的完全剥夺，也注定了私权利会甘冒非法的风险而争取自由。

(二)认定标准的模糊

前文已述，现行法律对非法集资的认定主要考虑三个因素，但在实际操作中却很难得以具体运用。比如第三个标准“以合法形式掩盖非法集资目的。”主管目的在事后很难认定。况且像孙大午这样的民营企业家走上集资这条道路，也是不得已而为之。他们无法从正规的金融渠道即银行贷款获得资金，他们集资的目的也没什么“非法”目的，无非就是想为企业获得更多的周转资金。所以至今还有人在反思孙大午案是否显示我国现有的金融体制过于僵化?

(三)监管措施的滞后

由于企业的集资多与其经营活动相联系，以各种合法的经营形式为名义来吸引社会资金，非法集资情况复杂，表现形式多样。有的打着“支持地方经济发展”、“倡导绿色、健康消费”等旗号，有的引用产权式返租、电子商务、电子黄金、投资基金等新概念，手段隐蔽，欺骗性很强。这些集资形式在使用之初都不属于明令禁止之列，具有很大的社会迷惑性，而在其造成较为严重的社会后果之后，有关监管部门才出台具体的针对性政策、文件，对其进行整顿，往往都是事后补救措施，缺乏长期有效的监督机制。

(四)监管主体不统一

2007年国务院批准建立了由银监会牵头，18个部门和单位参与的“处置非法集资部际联席会议”，联席会议的优点在于整合了多个部门的资源和力量，但同时也存在其局限性，由于各个部门都有自身利益考虑，监管职责的分配与其部门利益并不相当，不同的监管主体之间在对同一行为的监管职责划分上难以达成协调，行动上容易缺乏配合。

(五)法律责任规定不对称

在法律责任的设置上面，没有一个相对平衡的民事、刑事、行政责任的划分。表现在刑事责任和行政责任远远大于民事责任，且内容单一，方式比较粗暴。有许多法律条款是以取缔、罚款的手段来遏制非法集资行为的。这种事后追究的行政处罚方式过分依赖于监管机关的强制力，往往出现愈打击愈混乱的恶性循环，缺乏长效的监督作用。而对投资者的损失，却让其自己承担。可以说这些措施并没有真正起到保护投资者的作用。