论程序法定原则——兼评公、检、法机关的司法解释权

「关键词国家权力 公民权利 程序法定 司法解释

当代中国着力倡扬“法治”的精神和价值，已将“依法治国”提升为一项治国的基本方略。同志在中国共产党第十五次代表大会上所作的报告中，第一次从治国基本方略的角度提出了“依法治国、建设社会主义法治国家”的宏伟目标。但是，作为一项系统工程，“依法治国”方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中，首先就要求在立法环节上做到“有法可依”，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依”，我们不能作过于狭隘的理解，即认为“有法可依”仅仅是指制定出完备的实体法，而应当认识到“有法可依”本身也包含着对程序法制化的内在要求。但是，从我国当前的现实情况来看，由于受传统的“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”等消极观念的影响，我国的程序法制化进程尚存在诸多不尽如人意的地方，最突出的表现就是我国的公、检、法机关有权对程序法进行带有立法性质的司法解释，这就明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。本文就此展开研究，在深入分析了“程序法定”原则的内涵及其价值意义的基础之上，进一步指出我国目前存在的由公、检、法三机关制定带有立法性质的司法解释的权力配置状况是对程序法定原则的公然背反，它将导致“法外立法”、“法外执法”等严重背离程序法制化要求的违法现象的产生。作为基本的应对策略，我国应当转变观念、完善立法，彻底取消公、检、法三大司法机关对作为程序法的刑事诉讼法进行带有立法性质的司法解释的权力，重新肯认和确立作为现代法治基础的“程序法定”原则，以推动我国的程序法制化进程。

一、程序法定原则的内涵

自从国家产生和出现以来，人类社会的整体历史进程便始终贯穿着个人权利与国家权力的冲突与协调。国家权力之于个人权利犹如双刃剑：一方面它是个人权利最强有力、最有效的保护者；但是另一方面它又是个人权利最大最危险的侵害者。这是因为，国家权力本身具有对外扩张的天性，而且国家权力的对外扩张总是依靠侵蚀个人权利来实现的，一旦国家权力过度扩张，超越了保护个人权利所需的必要限度，就会转而对个人权利造成侵害。因此，如何协调国家权力与个人权利的冲突，就成为每一历史形态的人类社会都必须面对的首要问题。

在古代社会，由于观念上肯认国家权力本位，认为国家权力与个人权利相比，国家权力是根本也是目的，因而主张国家权力至上，个人权利必须服从国家权力。在这种国家权力本位主义观念的关照下，国家权力存在的唯一目的就是维护公共或集体的利益，为了有效维护公共、集体的利益，国家权力的行使几乎不受任何限制，可以任意限制或剥夺个人的权利；反之，个人的权利则毫无尊严和保障可言，只能永远匍匐于国家权力之下，当个人权利与公共、集体利益发生冲突时，个人权利只能无条件的服从公共、集体利益的需要。近代以来，经过资产阶级启蒙思想的洗礼，人们才幡然醒悟到：国家权力与个人权利相比，国家权力本身并不能成为目的，个人权利才是基础和本源，国家权力只是保障个人权利得以实现的工具或曰手段，国家权力存在的唯一合法性，就在于为个人权利提供保护，因此，国家权力的行使应当以保障个人权利为宗旨，而不能反过来任意凌侵个人权利。鉴于国家权力的扩张本性，为了防止公民个人权利遭受国家权力的侵犯，有必要在一定程度上约束和限制国家权力的行使。由于在国家政治权力结构之中，立法权最直接地体现了在民的思想，立法机关也是以国民代表的集合体即人民代议机构的形象出现的，因此，最为可靠同时也是最为可行的权力制衡方案就是通过发挥立法机关的作用来约束和限制国家权力的扩张。正基于此，资产阶级启蒙思想家进一步提出了“法治主义”的主张，即主张通过由立法机关所制定的法律来约束和限制国家权力，防止其过度扩张。“法治主义”的提出实际上是基于国民的政治原则而强调国家权力行使的合法性，即国家权力首先必须是一种法律权力或曰法定权力，国家权力必须在作为民意代表的代议机关即立法机关制定的法律所授权的范围内行使，法律所明确授权的范围就是国家权力行使的界限，越此界限则国家权力的行使应当归于无效。“法治主义”的提出，对于限制国家权力的扩张，保障个人权利免受国家权力的侵犯有着重要意义，其作用正如英国政治学家洛克所指出的：“一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障；另一方面，也使统治被限制在他们的适当范围之内。”[1]

就刑事司法领域而言，从根本上说，追究犯罪、惩罚犯罪的刑事司法活动实质上是发生于个人与国家之间的一种权益冲突。在这一权益冲突从产生到最终解决的整个过程之中，作为国家权力组成部分的国家刑事司法权，与作为公民个人的犯罪嫌疑人、被告人的个人权利之间，始终存在着冲突与协调。由于国家与个人力量的悬殊，如果不设立相应的权力制约机制，那么国家刑事司法权的过度膨胀和扩张势必对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利和自由造成极大的侵害。因此，政治领域内的“法治主义”必然延伸至刑事司法领域，以对国家刑事司法权实行法律抑制。在刑事司法领域贯彻“法治主义”，本质上就是要求实现刑事司法权的法定化，这一法治基本原则被称为刑事司法权力法定原则。由于国家刑事司法权实际上包涵了实体层面的刑事处罚权与程序层面的刑事追究权，因此刑事司法权力法定原则也必然涵括实体意义上的罪刑法定原则和程序意义上的程序法定原则两项要求。所谓实体意义上的罪刑法定原则，指的是对什么样的行为科以刑罚，以及科以何种程度的刑罚，都只能由国民代表的集合体——立法机关在以“法律”形式制定的所谓狭义上的法律中加以规定，除此之外，其他任何机关不得以任何形式对此作出规定。罪刑法定原则的基本含义可以简单地表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则的确立使得国家刑事司法权在实体层面上受到立法权的制约，从而可以保障公民免受任意的刑事处罚，有利于维护公民的人权、自由，“从根本上来说，认为刑事责任关系到人的自由，只有法律才能加以限制的观念是罪刑法定原则的理论基础。因为法律是直接代表人民的机关（即议会）制定的，只有全社会的代表才能在议会中共同决定哪些行为应受到刑事制裁，应受何种刑罚制裁。”[2]

但是，要有效保障公民的自由和人权，仅仅在实体层面上确立罪刑法定原则是远远不够的，因为国家刑罚权毕竟还要通过国家的刑事追诉和审判活动来实现，如果国家刑事追诉权和审判权在运作过程中过度膨胀和扩张，同样会侵犯公民的自由和人权，因此，刑事司法权力法定原则必然覆盖程序层面，在实体的罪刑法定之外，另行强调程序的法定性。“法定原则并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪及违警罪之刑罚的法律。因为，本义上的法律，也就是立法权力机关通过的法律，还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度；只有法律才能确定负责审判犯罪人的机关，以及它们的权限，确定这些法院应当遵守什么样的程序才能对犯罪人宣告无罪或者作出有罪判决。所有这一切，都要由立法者细致具体地做出规定。”[3]这就在实体层面的罪刑法定原则的基础之上进一步提出了程序法定的原则要求。所谓程序法定原则，也被称为法定刑事诉讼程序原则，是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。换名话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”[4]其它任何机关、团体或个人，以其它任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得质疑。

从思想渊源上看，程序法定思想的产生与正当程序观念密切相关。正当程序（due process）本为英美法系国家所特有的一项法律理念，它强调国家在剥夺公民的人身自由或财产等权利时，必须经过正当、合法的程序；未经法律规定的程序，国家不得剥夺公民的生命、自由或财产。由于正当程序观念中蕴含着通过程序限制国家权力行使、保障公民个人权利的思想，因此，在战后人权保障思潮的推动下，大陆法国家也逐渐继受了这一观念，将其作为指导刑事诉讼活动的基本价值理念。正当程序观念与程序法定思想之间的密切联系在于：正当程序观念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的，因为从实在法层面来说，作为国家行为依据的正当程序必须首先是法律所明确规定的程序即法定程序，只有法律所明文规定的程序，才是正当程序，才能作为国家行为的依据。历史地考察，正当程序的思想谱系最早可以溯及到1215年制定的英国《大》。根据《大》第39条的规定，“除依据国法（the law of the land ）之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”该条款明确提出英王政府在剥夺自由民的人身、财产等权利时必须经过正当的法律程序，其中就蕴含着国家司法权的行使必须遵循法定程序的思想。由于在当时作为司法依据的国法实际上主要是由封建贵族组成的大会议所制定的，因此，它最初实际上反映的是封建贵族要求对王权加以限制的愿望。

程序法定原则真正作为一项国家法治原则被明确提出，是近代以来国家原理转换的结果。在封建专制时期，崇尚的是“君主”，因此，国家的一切事务都由君主及其人来管理，国民只是被管理的对象而非管理的主体，国民没有管理国家事务的权利，当然也就没有办法保护自身权益。近代以来，资产阶级革命打破了封建的君主神话，确认国民才是国家的主体，由此实现了由“君主”向“国民”过渡的国家原理的转换。根据“国民”的原理，必然逻辑地延伸出这样一个结论：既然国家属于国民，那么国民就应当家作主、管理国家的事务，就有权决定关系到自身利益的重大事务。刑事诉讼以惩罚犯罪分子和保障无辜的人不受刑事追究为目的，不仅涉及国家的稳定和社会的秩序，而且关系到公民的人身自由、财产安全等重大权益，因此，进行刑事诉讼的程序规则应当由国民代表的集合体——立法机关通过立法的形式来加以规定。在此意义上，可以说，程序法定原则是“国民”观念的具体化、制度化。在国民的政治原则日益得到彰显的现代社会，程序法定已经成为一项为世界各国所普遍接纳和遵行的普适性法律原则，有些国家甚至将程序法定原则提升为一项宪法性原则，如《法国宪法》第34条规定：只有经议会表决通过的法律才能规定有关刑事诉讼的各项规则。《日本国宪法》第31条也规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”按照这一规定的要求，不仅在内容上，而且在形式上，也都应当通过国家立法机构制定的狭义法律来规定刑事程序。[5]

二、程序法定原则的价值根基

在现代法治国家的视野内，程序法定原则具有通过立法权来制约司法权的分权制衡意义，程序法定原则的确立，有利于型塑“以权力制约权力”的权力制衡机制。程序法定原则的提出，实际上是主张通过由立法机关制定的法律来明确限定国家司法机关的权限及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，“这样做的目的是为了避免发生任何专断行为，以便受到追诉的个人能够进行自我辩护，防止个人受到不公正的有罪判决，或者说，避免犯罪人遭到法院的错误判决。” [6]这实际上是希望通过立法机关的立法权来制衡司法机关的司法权，防止司法机关、专权擅断，因为 “如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。” [7]法官成为立法者，也就意味着司法机关有权自行制定刑事诉讼的程序规则，由于“不断有经验告诉我们，每一个拥有权力的人都易于滥用权力，并尽其最大可能地行使它的权威”，因此，司法机关必然会利用这一权力从有利于自己追诉和审判的角度来设计刑事诉讼的程序规则，从而造成刑事司法权的过度膨胀和扩张，侵及犯罪嫌疑人、被告人的人权。形象地说，如果把刑事诉讼活动比作一场竞技活动，那么国家司法机关和犯罪嫌疑人、被告人实际上就是参与竞技活动的双方。从竞技活动本身的规律来看，参与竞技的双方都是按照既定的竞技规则来展开竞技的，因此，竞技规则的制定对于参与竞技的双方来说异常重要，它在很大程度上影响甚至决定着竞技活动的结果。基于人的自利本性，如果由参与竞技活动的其中一方来自行制定竞技规则，他必然会利用制定竞技规则的权力和机会来使竞技规则的制定有利于自己。这样的竞技规则制定出来以后就难谓公正，就难以为竞技活动本身提供公平竞争的环境和条件，因此，竞技活动的规则应当也必须由相对中立的第三方来制定。刑事诉讼活动与竞技活动的相似之处在于，作为国家代表的刑事司法机关和作为被追究者的犯罪嫌疑人、被告人实际上构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，而刑事诉讼程序规则就是双方进行攻击防御、对抗求证的根据。如果由国家司法机关来制定刑事诉讼的程序规则，即由司法机关来立法，则无异于让参与竞技活动的其中一方来制定竞技规则，结果显而易见，国家刑事司法机关必定会借机扩张自身权力，从而威胁到犯罪嫌疑人、被告人的个人权利。因此，制定刑事诉讼程序规则的权力必须由相对中立的立法机关来掌握，司法机关不得僭越。在这方面，德国的经验颇值借鉴，在1871年成立德意志帝国以前，德国的前地方邦国数百年来应用的都是普通法宗教法庭程序，由法官任意决定诉讼的进程，既由他个人负责侦查，也由他个人按自己的侦查结果确定判决。普通法系的宗教法庭的法官，拥有几乎是无限的权力。在他的面前，被告人无自己权利可言，不能对法官的侦查活动有所影响，仅仅是一个“程序对象”而已。约到了19世纪中叶，在大多数的德国前地方邦国内出现了一种“改革的刑事程序”。它体现出立宪主义和资产阶级自由主义思潮，取代了建立在警察国家专制主义政治基础之上的普通法宗教法庭程序。在这种“改革的刑事程序”之中，刑事程序被严格地程式化，既昭示出实用性思考，又体现出了合法性思想。这些在德国前地方邦国中出现的法制改革动向，在后来的德国刑事诉讼法中都得到继承和发扬。现行的德国刑事诉讼法，对于程序的各个阶段，对于检察院、警察机关和法院的权力、权限，对于被指控人和其他参加刑事程序人员的义务或者权利，都以详尽条款明确地作了规定或限制，[8]从而实现了刑事程序的法定化。从实践效果来看，德国刑事程序的法定化有效地限制了国家刑事司法权的膨胀和扩张，有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的个人权利。

另一方面，程序法定原则的确立也有利于形成“以权利制约权力”的权力制衡机制。程序法定原则除了要求法律必须明确规定刑事司法机关的权限以外，还要求法律明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中所享有的基本权利，这同样是基于限制国家刑事司法权力、保障公民个人权利的现实考虑。因为，个人权利与国家权力之间从来都是一种此消彼长的零和关系，国家权力扩张，个人权利必定相应地缩减，而个人权利的扩展，也必然导致国家权力的对应缩减，这样，通过伸张个人权利来抑制国家权力的过度扩张就是另一条有效制约国家权力的、现实可行的途径。根据程序法定原则的要求，法律应当明确规定犯罪嫌疑人，被告人在诉讼中所享有的基本权利，这实际上就是赋予了犯罪嫌疑人、被告人与国家司法机关相抗衡的手段，犯罪嫌疑人、被告人可以凭借法律所赋予的权利来抵御国家刑事司法权的侵犯，从而形成一种“以权利制约权力”的权力制衡机制，有效地约束和限制国家司法机关的权力扩张，防止司法机关滥用权力、侵犯公民人权，例如赋予犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自证其罪的特权，就可以在一定程度上防止刑讯逼供这一违法现象的发生；而确立非法证据排除规则，就可以有效抑制侦查机关的违法搜查、扣押行为。同时，这一结论也可以从刑事诉讼发展的长期历史中得到证成。实际上，从刑事诉讼制度发展的的历程考察，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中地位的改善，正是以犯罪嫌疑人、被告人辩护权的不断扩大、加强为前提的，“刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史”。 [9]在封建纠问式诉讼模式下，被告人完全丧失了辩护的权利，随之而来的是被告人被贬为程序的客体、刑讯的对象，完全无力抵御国家刑事司法权力的肆意侵犯。在近代，资产阶级取得革命胜利之后，对封建的纠问式诉讼模式进行了根本改造，重新确立起一种以控审职能分离为基础的控辩式诉讼模式。在这种控辩式诉讼模式下，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利得到恢复并不断扩大、加强，犯罪嫌疑人、被告人不仅有权进行自我辩护，而且有权获得专门的法律专家——律师的帮助，嫌疑人和被告人可以聘请律师为其辩护，在无力聘请时还可以获得律师的免费法律援助。这就使犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的地位得到根本改善，嫌疑人、被告人从此有能力抵御司法机关的非法侵害，不再是任由后者摆布、处置的程序客体，而是具有独立、自主人格的诉讼主体。正是在这个意义上，我们说，刑事诉讼法不仅是一部惩罚法，更是一部保障法，它不仅赋予检察院、警察机关和法院追究、惩罚犯罪所必须装备的职权，而且还赋予犯罪嫌疑人、被告人藉以自保的权利，因此，现代意义上的刑事诉讼法又被称为犯罪嫌疑人、被告人的“权利宣言”、“圣经”。从内容上看，世界各国刑事诉讼法典的规定大体上都可以划分为两部分，一部分是关于国家司法机关职权的规定，另一部分则是关于犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼参加人员权利的规定。这种“权力——权利”的刑事诉讼立法格局正是对现代刑事诉讼法人权保障功能的最好诠释。例如，德国刑事诉讼法不仅对检察院、警察机关和法院的权力、权限作出了规定，还对被指控人和其他参加刑事程序的人员所享有的权利作出了明确规定，这就使被指控人和其他诉讼参加人获得了抵御国家司法权力的侵犯并借以自保的手段，从而有利于制约国家司法机关的权力、维护犯罪嫌疑人、被告人的人权。

三、司法立法：程序法定原则的背反

根据程序法定原则，为了抑制国家刑事司法权的膨胀和扩张，保障涉讼的犯罪嫌疑人、被告人的权利，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人，被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。但是在我国，长期以来却一直存在着一个违背程序法定原则的突出现象，这就是国家一方面通过立法机关制定了刑事诉讼法典，但是另一方面，又允许国家司法机关通过制定司法解释的形式，对一些涉及司法机关自身职权配置以及犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的事项直接作出规定，从而造成“法外立法”、“法外执法”现象的出现，这就明显违背了程序法定原则的基本要求。

程序法定原则本身并不排斥法官对刑事诉讼法进行司法解释。美国法学家R.德沃金曾经指出：“法律本身就是一种阐释性的概念”，这是说，普遍、抽象的法律规范要适用于具体生动的个案纠纷，必须借助于法律解释这一媒介，而法官的任务就在于“当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”[10].因此，由承担司法职能的法官对法律进行解释是合理的，它可以在一定程度上弥补成文法本身的缺陷，从而有利于法律的贯彻实施。但是，司法解释本身的性质和功能又决定了司法解释在形式上不应当是抽象的规范表述，而必须是结合个案的具体阐发，同时，在内容上也不应当超越作为解释文本的法律本身，正如英国大法官霍姆斯所指出的：“法官的确而且必须立法，但是他们只能在原有法律的隙缝间进行立法；他们仅限于从克分子到分子的运动”[11]，而不能对法律进行重大的修正和改革，对法律进行重大修正和改革，那是立法机关的职权，司法机关不得僭越。

就刑事诉讼法而言，程序法定原则要求凡是涉及刑事诉讼基本构造的问题，都应由刑事诉讼法作出明确规定，即刑事诉讼程序规则只能具有立法性质，而不能通过其他任何形式包括由司法机关作出司法解释的形式加以规定。但是，从我国目前的现实情况来看，一方面司法机关对刑事诉讼法的解释在形式上采用的是制定抽象的、一般解释性规定的方式，如最高人民法院制定的《《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）、最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）以及公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）等司法解释文件，都是采用的抽象的规范表述方式，与立法在形式上并无二致。另一方面，这些司法解释在内容上也相当宽泛，事实上已经超越了作为解释文本的刑事诉讼法本身，表现在：这些司法解释往往径直对一些涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项作出了规定，例如，作为承担控诉职能的人民检察院是否享有撤回、追加、变更等刑事公诉变更权，涉及司法机关的职权配置和被告人的权利保障，本应由作为基本法的刑事诉讼法加以明确规定，而不能由司法机关通过自行制定司法解释的形式来加以规定。我国现行刑事诉讼法中并未对刑事公诉变更权作出明确规定，这只能表明立法机关并未打算赋予人民检察院这项权力，但是最高人民检察院在刑事诉讼法未予明确规定的情况下，竟然擅自在《规则》）这一司法解释性文件中规定了人民检察院撤回、追加、变更的条件和程序，这实际上就等于由作为司法机关的检察机关自己授予自己以刑事公诉变更权，应该说这一司法解释已经明显超越了作为解释文本的刑事诉讼法，而明显带有“二次立法”性质，从而违背了程序法定原则的基本要求。 综合起来看，我国司法机关制定的司法解释违背惩罚定原则主要表现在以下几个方面：

一是刑事诉讼法没有明确规定，司法机关却擅自对此做出规定。前述刑事公诉变更权问题即为一例，在监听等技术措施的采用上也是一个例证。我国现行刑事诉法中并未对侦查机关是否有权采用监听等技术侦查措施作出明确规定。1993年制定的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关部门规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。据此，国家安全机关采用包括监听在内的技侦措施有了明确的法律依据。但是，这一规定仍然不能解决公安机关采用监听等技侦措施的合法性问题，因为《国家安全法》的这一规定的适用主体和对象范围均非常有限，它只能由国家安全机关在侦查危害国家安全方面的犯罪时援用，公安机关采用监听等技侦措施侦查一般犯罪仍然缺乏法律依据。在立法未予规定的情况下，应当认为立法机关无此授权。但在司法实践中，由公安机关制发的司法解释中却擅自规定公安机关有权采用监听，这一解释也是明显违背程序法定原则的要求的。另外，关于非法证据排除规则的确立也是一个例证，尽管刑事诉讼法第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，”但是，立法上并未明确规定对于通过非法方法收集的证据是否应当予以排除。最高人民法院在《解释》第61条中却规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案的根据。”这就明确规定了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然从保障人权的角度考察，确立非法证据规则的意图本身值得肯定，但是，该规则确立的方式或途径却值得质疑，因为《解释》毕竟只是一个由作为审判机关的法院所制作的司法解释，它是在刑事诉讼法没有明确规定的情况下做处这一规定的，由立法上的严禁非法取证，难以合乎逻辑的推出必然需要排除非法获取的言词证据这一结论，因此，这一司法解释也有越权解释之嫌。

二是刑事诉讼法有明确规定，但司法机关却擅自扩张或压缩刑事诉讼法有关规定的适用范围。例如关于取保候审、监视居住等强制措施的适用期限，刑事诉讼法第58条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月”。但是，在司法实践中，公、检、法三机关通过各自制定的司法解释实际上将其解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审和监视居住最长不得超过12个月和6个月。换句话说，公安机关可以对犯罪嫌疑人、被告人采用取保候审12个月，其后，检察机关又可以对同一嫌疑人再次采用取保候审，时间也是12个月，最后，法院还可以采用取保候审，时间又是12个月。这样，犯罪嫌疑人、被告人从侦查到、最后到审判，可能被累计取保候审长达36个月。这是明显违背刑事诉讼法的规定的，是对刑事诉讼法规定的任意扩大解释。另外，刑事诉讼法第128条规定，“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查。”根据刑诉法的规定，这一条款主要是适用于逮捕后的侦查羁押期限的计算问题。但是公安部在《规定》的第112条中却规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在30日以内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查明起身分之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查。显然，公安部的这一解释是与刑事诉讼法第128条规定的精神不相符合的，它将刑诉法所规定的逮捕后的侦查羁押期限的计算方法，扩大到了逮捕前的拘留阶段，从而不适当地扩大了刑诉法的规定。再比如，刑事诉讼法第162条第二项规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”，同条第三项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”应当说，从刑诉法本身的相关规定来看，这两种无罪判决在法律效力上并无不同，一旦判决生效后，均不得重新和受理，然而，最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释（试行）》第118条第三款中规定：“对于根据刑事诉讼法第162条第（三）项规定宣告被告人无罪的，人民检察院依据新的事实、证据材料重新的，人民法院应当依法受理”。这一司法解释明显违背了刑事诉讼法的有关规定，从而也背离了程序法定原则的要求。

另一方面，对于刑事诉讼法涉及犯罪嫌疑人、被告人基本权利的规定，司法机关又通过制定司法解释的方式予以限制。比如关于犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见通信权，刑事诉讼法第36条规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”但是在司法实践中，司法机关基于维护自身职能的需要，往往给辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的会见交流权设置了诸多不合理的限制。如公安部《规定》第47条、第48条规定：律师会见在押犯罪嫌疑人，违反法律规定或者会见场所的规定时，在场民警应当制止，必要时，可以决定停止本次会见。《规则》第153条、第154条也规定：律师询问在押犯罪嫌疑人的内容超越《刑事诉讼法》第96条规定的授权范围，或者违反监管场所和有关机关关于会见的规定的，在场的检察机关的工作人员有权制止，或者中止会见。律师与犯罪嫌疑人会见时违反法律规定，在场的司法工作人员当然有权制止或者中止会见，但是违法会见场所、监管场所的规定，能否成为中止会见的理由却值得质疑，因为国家并未就会见场所、监管场所制定统一的法律规定，将违反“会见场所、监管场所关于会见的规定”也作为停止或中止会见的理由，实际上是对辩护律师与犯罪嫌疑人会见通信权的非法限制。在司法实践中，司法机关正是据此无理阻挠律师会见当事人的。

由此可见，我国司法机关对刑事诉讼法的解释实际上已经超越了司法解释的范围，而演变为了“司法立法”，这是与现代法治国家所普遍遵行的程序法定原则根本相背离的。

四、透析司法立法现象产生的原因

从法文化学的意义上说，法律现象同时也是一种文化现象，任何法律现象产生的背后都有其文化根源。由于文化本身可以从制度和观念两个层面来把握，因此，法律现象的产生实际上是一定的制度和观念作用的结果。“司法立法”现象之所以在我国出现，究其缘由，是与我国刑事诉讼制度的不完善和诉讼观念的落后密切相关的。

首先，从制度层面上分析，我国的刑事诉讼法典，不论是79年刑诉法，还是96年刑诉法，在制度设计上都过于粗略，许多重要的诉讼制度在立法上的规定尚付厥如，这就使得整部刑事诉讼法典不够精细、可操作性不足。在立法上不能提供足够的法律支持的情况下，司法机关基于自身职能的需要，势必通过制定抽象而完备的司法解释来进行“二次立法”，以弥补刑事诉讼立法的不足。这种“二次立法”在形式上与立法并无不同，都是采取一般性规范表述的方式；另一方面，在内容上又往往超越立法所明确授权的范围，这就使我国的司法解释带有明显的立法特征。实际上，因诉讼法制不健全而导致司法机关“法外立法”、“法外执法”这一实践难题并非为我国所独有，在近代日本的法制现代化进程中，也曾经陷入过与我国相似的困境，典型的例证是“拷问”的命运。尽管日本已经于1880年从立法上禁止了拷问，但实际上，日本警察机关在搜捕罪犯时仍然继续采用拷问。因此，发现警官拷问被告、嫌疑犯，日本的律师会、舆论机关便发出警察机关“蹂躏人权”的强烈批判。对此，日本司法省等当局作出了如下反驳：“蹂躏人权确实是错误的，必须根除。但是蹂躏人权的发生是因为法制不健全的缘故。即，刑事诉讼法没有给予侦查机关侦查上必要的权限，特别是强行侦查权。诉讼法以外的法规因为侦查时超越了本来的目的而被滥用，导致了蹂躏人权。因此， 为了防止其现象的发生，应修改刑事诉讼法，从正面肯定必要的强行侦查权，严厉禁止滥用权限以外的法规。”[12]可见，拷问等蹂躏人权现象的发生是与日本当时刑事诉讼立法的不健全是密切有关的，正是由于刑事诉讼法在立法上未能赋予侦查机关强制侦查权，而侦查机关基于维护自身职能的需要又迫切要求装备强制侦查权，因此，侦查机关只能通过诉讼法以外的法规来规范强制侦查行为。但是，诉讼法以外的法规对违法侦查的制约作用却非常有限，常常在侦查时超越本来的面目而被滥用，结果导致拷问的死灰复燃。基于此，日本立法机关作出了检讨，在1922全面修改刑事诉讼法时，允许侦查机关在某种程度上采用强制侦查，从而使拷问之风在一定程度上得到了遏制。我国目前的情况与日本当年非常类似，以监听为例，监听作为一种高技术化、高隐密性的强制侦查措施，其采用涉及犯罪嫌疑人的个人隐私权，根据程序法定原则的要求，采用监听的程序和条件应当由刑事诉讼法作出明确规定，而不能由侦查机关通过制定内部性文件的形式加以规定。但是，由于作为基本法的现行刑事诉讼法对侦查机关能否采用监听等强制侦查措施缺乏明确规定，迫于打击犯罪的现实需要，侦查机关只能通过制定司法解释的方式来对监听的采用进行规范，从而使程序法定原则被虚置。

另一方面，在观念层面上，由于我国长期以来受传统的“重权力、轻权利”、“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”等消极观念的影响，导致了整个国家程序法治意识的淡漠乃至虚无，从而影响到程序法定原则在我国的存立。具体而言：

（一）“重权力、轻权利”。我国传统上是一个重权力，轻权利的国家。从历史上看，这种国家权力本位的观念早在青铜时代就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，专制主义集权日趋加强，家国一体、融家于国的情形可谓举世罕见。这种高度集中、统一的社会格局必然形成一种以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值的国家权力本位观念，而与这种国家权力和观念的高度发达相对应的，是个人独立存在的价值与利益的基本丧失[13].新中国成立后，虽然从政治体制上废除了封建专制制度，但是传统观念的惯性作用却使“重权力、轻权利”的权力本位观念对现实的社会环境发挥着持续的影响和作用。加上我国在建国以后，长期以来又实行以集中统一为基本特征的计划经济体制，国家所有制模式赋予政府（在一定意义也就是国家）无限的权力，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面和直接的控制，使经济领域之外其他程度上的社会结构深深地烙上这种所有制模式的印迹[14].这就使传统的国家权力本位主义观念，在新的社会结构形态下得以延续。尽管20世纪90年代以后，我国开始了社会主义市场经济改革，但是传统的计划经济体制并不能在短时间内根除，当代中国仍然处于国家权力本位主义观念的支配之下。国家权力本位主义观念所重视的是国家权力的运用，而轻视乃至忽视对个人权利的保护。在这种观念的关照下，只可能生成一种集权式的社会结构，而不可能产生以限制国家权力和保障个人权利为目的的、以“法治主义”为基础的社会结构。由于刑事诉讼从来都是一个国家政治状况的反光镜，政治领域的观念变革和制度变迁必然投射于刑事诉讼程序之上，因而支配政治领域的国家权力本位主义观念，也必然深刻地影响到刑事诉讼程序的设计和运作。与政治领域的国家权力本位主义观念相适应，长期以来，我国的刑事司法制度所施行的也是一种注重国家司法机关职权运用的集权式诉讼模式，在这种集权式诉讼模式下，国家权力的运用广泛而深刻，立法者赋予国家司法机关包括公安机关、检察机关以及法院充分的、几乎不受任何约束的侦查、控诉、审判职权，而犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的权利则受到极大限制，面对集中高压的国家司法权，犯罪嫌疑人、被告人难以进行有效的防御，极易遭受司法机关的侵犯，基本权利难以得到保障。为了便于国家司法机关灵活运用职权，一些重要的侦控职权被认为不宜在刑事诉讼法中做出明确而周详的规定， 以免束缚侦查机关的手脚，而是将规范这些职权的任务交由司法机关自己行使，由司法机关通过制定内部性法律文件的形式予以规定，其结果自然就使程序法定原则被虚置。在这方面，最典型的就是监听等秘密措施的规定。基于国家权力本位主义的侦查观，为便于侦查机关灵活运用职权打击犯罪，国家对侦查机关的侦查权力限制较少，而赋予侦查机关较大的侦讯包括强制处分的权力，监听等秘密侦查措施被认为不宜在刑事诉讼法中作出明确规定，以免束缚侦查机关的手脚，而是将规范监听等秘侦措施的权力交由侦查机关行使，由侦查机关通过制定内部性法律文件的形式予以规范，以收“刑不可知，威不可测”之效。

（二）“重打击、轻保护”。我国历史上曾长期实行封建专制统治，与此相适应的是，我国在刑事诉讼模式的历史类型上采用了纠问式诉讼模式。“从政治上看，中央集权国家的领导者很热衷于纠问式诉讼，尤其是在政治制度具有专制倾向时，以及把社会利益放在个人利益之前的情况下，更是如此。”[15]为了适应封建极权统治的需要，纠问式诉讼模式将打击、惩罚犯罪、维护社会的安全和秩序作为程序运行的唯一目的，国家为实现打击、惩罚犯罪的目标，无所不用其极，广泛采用在现在看来是极为不人道的诉讼手段如刑讯逼供等，全然不顾被告人作为一个人应当享有的基本自由和权利，无视刑事诉讼程序应当具备的伦理道德属性，即程序的正当性。由于国家司法机关拥有几乎无限的权力，犯罪嫌疑人，被告人的权利遭到压抑，基本上处于毫无权利的地位，仅仅被视为一个任凭司法机关处置的“程序对象”、“工作客体”，其个人权利得不到任何保护。“纠问式诉讼所要作的正是要竭力防止由于过分尊重个人权利而不能确保对犯罪人进行追究的情形发生，况且一个坏人也不值得受到给予一个公民的全部保障。纠问式诉讼所追求的首先是效果。按照这种诉讼程序，可以认为在某种程度上，结果始终都可以证明使用的手段正确。”[16] 在这方面，传统观念一直将刑事诉讼视为国家打击犯罪、惩罚犯罪的工具。近代以来，虽然封建制度在我国已经被废除，纠问式诉讼模式也丧失了继续存在的制度性基础，但是由于我国在从传统走向现代这一诉讼法制现代化历程中，选择了移植大陆法系职权主义诉讼模式的现代化路径，从而使我国的刑事诉讼模式仍然带有极强的惩罚犯罪的观念色彩。因为大陆职权主义诉讼模式本身是在纠问式诉讼模式的基础之上发展起来的，它与纠问式诉讼模式之间存在着某种观念上的连续性，表现在职权主义诉讼模式较之当事人主义诉讼模式仍然“重打击、轻保护”， 以查明案件事实真相为根本目标，注重发挥司法机关的职权作用，对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障则显不足。在职权主义诉讼模式下，虽然犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的地位得到极大改善、不再沦为诉讼客体，但是对于嫌疑人、被告人权利的保护，较之当事人主义诉讼模式仍有相当距离，司法机关与犯罪嫌疑人、被告人之间的力量对比并不平衡，最突出的表现就是在侦查阶段，侦控机关的侦讯职权强势化而犯罪嫌疑人的辩护权则相对弱化。新中国建立后，我国在借鉴前苏联的刑事诉讼立法的基础上建构起自己的诉讼制度，但是前苏联的诉讼模式本身是大陆职权诉讼模式的一种变体，因此，我国的刑事诉讼模式实际上仍然是在职权主义诉讼的道路上发展，并逐渐形成了一种以职权主义诉讼模式为基础的被称为“超职权主义”的诉讼模式。由于与职权主义诉讼的历史渊源，我国的超职权主义诉讼模式也继受了职权主义诉讼模式“重打击、轻保护”的诉讼理念。实际上，较之职权主义诉讼模式，我国“超职权主义”诉讼模式的“重打击、轻保护”的观念特征体现得更为充分，有过之而无不及。比如，根据79年刑诉法，在侦查阶段，犯罪嫌疑人不享有沉默权，面对侦查人员的提问，必须如实回答；律师会见当事人受到严格限制；审判阶段，法官不但有权主动调查取证，而且可以在不告知被告人一方的情况下直接变更指控的罪名等等。1996年我国对刑事诉讼法进行了重大修改，这次法律修改以人权保障为指导思想，对我国原来的超职权主义诉讼模式进行了根本改造。改革的基本途径和方向有二：一是通过引进、移植当事人主义诉讼中的对抗制因素来增强庭审中控辩双方的对抗性，减少法官的职权因素；二是加强和扩充被告人的诉讼权利，使被告人的诉讼地位和防御能力得以提升。由此塑成了一种带有当事人主义特征的新型诉讼模式——控辩式诉讼模式。但是，从改革后的总体效果来看，新的控辩式诉讼模式仍然保留了一定程度的“超职权主义”因素，比如，在侦查阶段，犯罪嫌疑人仍然必须承担如实陈述的义务，而无权保持沉默。这些“超职权主义”因素的存在使得我国新的控辩式诉讼模式仍然贯穿着强烈的惩罚犯罪、打击犯罪的观念色彩。由于刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权这两大功能之间存在着内在的冲突，不可能兼而得之。重视对个人权利的保护，必然要求限制国家刑事司法权，这又将制约刑事诉讼惩罚犯罪功能的发挥；而重视刑事诉讼打击、惩罚犯罪功能的发挥，又需要放开对国家刑事司法机关手脚的束缚，这又势必威胁到犯罪嫌疑人、被告人的人权。因此，在这种“重打击，轻保护”的诉讼观念的支配下，以保障犯罪嫌疑人、被告人人权为宗旨的程序法定原则是不可能受到重视的。在司法实践中，这种观念必然影响到司法机关的行为选择，例如刑事诉讼立法上已经明确规定取保候审、监视居住的期限分别应当为12个月和6个月，但是我国司法机关在对刑诉法进行解释时，却基于打击犯罪的需要，将其解释为侦查、、审判三个阶段共36个月，从而扩大了立法规定的范围，背离了程序法定原则。

（三）“重实体、轻程序”。我国的传统观念不但“重打击、轻保护”，而且“重实体、轻程序”，即将刑事诉讼程序视为保障实体刑法规范得以正确实施的工具或曰手段，而刑事诉讼程序本身并没有其他任何独立存在的价值或意义，这种观念是典型的“程序工具主义”，发展到极端就是“程序虚无主义”。“程序工具主义”或“程序虚无主义”观念是一种消极的诉讼观念，它完全以实体刑法实施效果的好坏来评价刑事程序法的优劣，使程序的合法性完全建立在实体刑罚权的实现之上，这就使程序法丧失了自我发展、完善的可能，程序本身制约权力、保障权利的功能受到极大抑制。按照这种逻辑，只要结果正确，手段就合法，结果始终都可以证明使用的手段的正确性，因此，只要能够查明案件的事实真相，保障国家刑罚权的正确实现，司法机关可以采用一切必要的诉讼手段，包括刑讯。在“程序工具主义”、“程序虚无主义”观念盛行的封建专制时期，长期实行“民、刑不分”、“实体法、程序法不分”的立法模式，程序法本身并没有独立的法律地位，完全依附于实体刑法。在统治者的观念中，刑事诉讼不过是实现刑法规范的手段，镇压人民反抗的工具，因此，刑事诉讼程序本身的规范性和程式化不足，只要能够查明案件事实真相，法官可以任意决定诉讼进程，在自侦自查的基础上自诉自审，拥有几乎不受限制的权限；而被告人则几乎毫无权利可言，彻底沦为法官的工作客体。新中国成立后，尽管了封建专制制度，但是由于受封建残余思想的影响，长期以来在观念上仍然将法律视为的工具（“刀把子”一语形象地描述了统治者对待法律的工具主义态度）。在整个法律制度都被视为是统治工具的情况下，作为处于依附地位的刑事诉讼法就更是工具的工具，程序制约权力、保障人权的功能长期得不到应有的重视。最突出的表现就在我国理论界对待罪刑法定原则和程序法定原则的不同态度，罪形法定原则和程序法定原则同为近代以来的以“法治主义”为基础的刑事司法权力法定原则的内涵[17]，本不分先后轻重，但是长期以来，我国理论界只注重对实体法上的罪刑法定原则的研究，而轻视乃至根本就忽视对程序法定原则的研究。作为启蒙者的理论界尚且如此，实务界就更是当仁不让，“法外立法”、“法外执法”的现象屡禁不绝。程序工具主义观念盛行的直接后果，就是程序本身被视为可有可无的东西，程序法定原则的价值与意义得不到重视，司法机关可以在刑事诉讼法之外自行确立刑事诉讼的程序规则。

五、重塑我国的程序法定原则

近代以来，程序法定原则已逐渐为世界大多数国家所接纳，而成为了近现代法治国家所普遍遵循的一项基本法治原则，它对于建构近现代社会的法治秩序发挥了重要作用。当前，程序法定原则已经成为评判一个国家法治状况、民主程度的试金石，尊重和遵循程序法定原则，已成为现代法治国家的理性选择。从我国目前的现实情况来看，我国正经历刑事诉讼法制现代化的艰难历程，遵循程序法制化的国际潮流，重新肯认程序法定原则的价值和意义，可以加速我国刑事诉讼法制的现代化，因此，必须转变观念，完善立法，彻底取消公、检、法机关制定带有立法性质的司法解释的权力，以重树程序法定原则的权威。具体而言：

（一）转变观念。由于观念相对于制度处于一种文化的潜在性、内隐性层面，一种观念形成之后，即具有相对的稳定性和传承性，它将对其生存的社会环境发挥持续的影响，因此，重塑程序法定原则的关键是转变观念。首先是要转变“重权力、轻权利”的权力本位观，树立个人权利是基础和本源的权利本位观，真正认识到个人权利是国家权力的源泉，国家权力只是保障个人权利得以实现的手段，为保护个人权利免受国家权力的侵犯，有必要通过法律限制国家权力的行使。国家刑事司法权作为国家权力之一种，同样也有滥用权力侵犯公民个人权利之虞，因此，必须通过制定刑事诉讼法来对刑事司法机关的职权和追究、惩罚犯罪的程序加以规制，以保护犯罪嫌疑人、被告人的个人权利；其次，要转变“重实体、轻程序”的观念，认识到程序不仅具有保障实体法正确实施意义上的工具价值，也有实现程序正当化意义上的独立价值；不仅实体法意义上的罪与刑应当法定化，程序意义上的追诉与审判程序也应当法定化；再次，要转变“重打击、轻保护”的观念，认识到刑事诉讼法的功能不仅在于打击和惩罚犯罪，也应当保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

（二）完善立法。近现代“法治主义”首先要求实现“有法可依”。长期以来，我国司法机关超越职权进行“司法立法”现象禁而不绝的一个重要原因就是我国刑事诉讼法在内容上的不完善。由于立法经验的不足以及“宜粗不宜细”的立法指导思想的影响，我国的刑事诉讼法典在立法规定上过于粗略，许多重要的诉讼制度和程序缺乏规定，整部刑事诉讼法的可操作性较差，这就使得我国司法机关在司法实践中，有理由、也有机会通过制定抽象而完备的司法解释进行“二次立法”，从而破坏了程序法定原则。因此，要在我国彻底贯彻程序法定原则，杜绝“司法立法”现象的产生，必须充实、完善立法，一方面可以为司法机关执法提供充足的法律依据，不给司法机关“二次立法”的借口和机会；另一方面又可以通过精密的程序设计来束缚司法机关的手脚，防止其、专权擅断。藉此，程序法定原则才能最终得以确立。

考虑到我国立法者在立法能力和立法技术方面的现实障碍，在具体的制度完善途径上可以采用一些折衷的办法，即对于一些重要的诉讼制度，在立法者尚不能完全把握的情况下，可以采用法典规定和制定单行法相结合的立法模式，即在刑事诉讼法典中只作出原则性规定，而就具体内容另行制定单行法，比如关于监听，由于立法所需的专业性、技术很强，完全由刑事诉讼法作出规定，面临着技术上的难题，同时也和整部刑事诉讼法典的立法体例不尽协调，因此，可以考虑采用法典与单行法相结合的混合式立法模式。从世界各国的相关规定来看，关于监听存在两种不同的立法模式：一种是德国模式，即在刑事诉讼法中就监听的具体条件和程序作出明确规定；另一种是日本模式，即由刑事诉讼法就监听的采用作出一般性、授权性规定，而由立法机关通过制定单行法的形式就采用监听的具体条件和程序作出详细规定，《日本刑事诉讼法》第222条之二规定：“未经通讯双方当事人任何一方的同意而实施的监听通讯的强制处分，依照另以法律所作的规定进行。”同时，立法机关又专门制定了一部单行法律《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》。我们认为，在具体立法模式的选择上，可以借鉴日本的作法，在刑事诉讼法中就监听的采用作出一般性、授权性规定，然后再由全国人民代表大会就采用监听的具体条件和程序制定一部单行法。