转变观念 将维吾尔医疗医药推向市场

摘要：在我国医药市场上，维吾尔医疗医药与西医西药相比，也是小巫见大巫。市面上出售的各种冲剂和中成药也是微不足道的，同时还存在着很多不足，没有突出维吾尔医疗医药的优势和特色，甚至个别厂家还在中成药或冲剂中加进激素类西药坑害病人，这不但无益于维吾尔医疗医药的普及和发展，反而极大的败坏了，中医中药的声誉中国少数民族传统医药保护的现行立法少数民族传统医药保护在法律层次上应采取相对集中独立的立法模式。

关键词：维吾尔医疗医药；法律保护；市场

中图分类号：R242 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）10-0137-02

自2001年中国加入世界贸易组织后，西医西药大量进入我国医药市场，中医中药面临巨大的挑战。而作为中医中药的重要组成部分维吾尔医疗医药，在西方医药市场上，中医中药本来不多。我国专家学者为中医中药的普及发展、推向医药市场付出了不少艰辛，但收效甚微。在我国医药市场上，维吾尔医疗医药与西医西药相比，也是小巫见大巫。市面上出售的各种冲剂和中成药也是微不足道的，同时还存在着很多不足，没有突出维吾尔医疗医药的优势和特色，甚至个别厂家还在中成药或冲剂中加进激素类西药坑害病人，这不但无益于维吾尔医疗医药的普及和发展，反而极大的败坏了中医中药的声誉。

维吾尔医疗医药的优势在于有很强的地区性，都来源于大自然界的有机体，副作用小，它有寒热之分，与自然界的发展同步，与人体疾病的发生有密切的对立与统一的辩证关系。对人类的各种疑难杂症的治疗有独特的疗效。如，对人群中流行的风湿病、肩周炎、骨质增生、风瘫、皮肤病、脑血管疾病、妇科杂症、心脏病、肝炎等病的治疗都有一定的效果。那维吾尔医疗医药普及为什么不如西医西药呢？其重要因素，主要是政策法律法规方面的原因，还有人们观念上的陈腐。例如一个大专院校的中医专业毕业生很难在医疗市场中混得到一碗饭吃。所以对维吾尔医疗医药必须重新认识，彻底转变观念，为现代社会、现代人服务。我们在西医西药普及过程的启发下，在稳住现行市面上出售的各种冲剂，中成药及少量针剂的基础上，按照西药推进我国医药市场的方法，首先将规范维吾尔医疗医药药剂型推向医药市场，理论逐步更新。

我国法规对有些有毒之品的药材的剂量限制指的一是一般的安全范围。因熬药的时间有长有短，火候有大有小，炮制有好有坏，采集的时间季节也有所不同，熬药时的用水有多有少，服药液时也有多有少，病情的轻重缓急、体质的好坏更是千差别，因此，病症时应依客观情况调剂。例如在有毒之品的药材的剂量限制的用法用量上就是没有明确的规范，一般来讲维医维药副作用小，但是还是有副作用的。维吾尔医疗医药的药物说明书，也是极其简单的，没有全面准确的适应证、禁忌症、不良反应、毒性试验等相关的资料。这就造成维吾尔医疗医药发展绊脚石，阻碍了维吾尔医疗医药推向市场的步伐。

近年临床上应用有效治疗各种疾病维吾尔医疗医药不少，如治疗各种痹症（风湿、肩周炎、风瘫、骨质增生、头风）妇科杂症、皮肤病、脑血管疾病、各种结石、常见的伤风感冒高烧等等方剂，配上各种服用说明及注明、性味、功效、适应症、注意事项、禁忌等就可以作为非处方药在医药市场上出售，这种包装透明，是地道天然药材组成，真伪易辨药材是否地道一看便知，不会怀疑使假，这也是维吾尔医疗医药的一大特色和优势。也可以在医生的指导下服用。这样世界上任何地方在没有中医生的地方，人们都可根据自己的病情到药店去买上非处方中药治病了，维吾尔医疗医药普及发展一定会与西医西药与时俱进，平分天下。

另外主要是政策法律法规方面的原因，总结我国现行的调整维吾尔民族传统医药的法律规范，笔者认为可概括为以下三个突出特点：

一、多层次、多部门的分散型法律保护模式

显然，我国已经形成了在宪法统率之下、由除法律解释之外的其他全部不同法律位阶的规范――法律、行政法规和规章、地方性法规和规章及单行条例所组成的、立法层次较齐全的少数民族传统医药法律保护的基础性框架。此外，在法律及以下各层次的立法中，还存在着多个法律部门从多个角度对少数民族传统医药进行保护的可能性，即采取综合性多法律保护的模式，而非单一部门法集中保护的模式。

就客观而言，这种立法模式简单直观地适应了中国少数民族传统医药具有法律属性多重性的特征。中国少数民族传统医药的法律多重属性主要表现在：

第一，中国少数民族传统医药可以构成文化遗产、自然遗产和非物质遗产的组成部分。根据联合国组织于1972年11月16日通过《保护世界文化和自然遗产公约》第一条和第二条所阐述的文化和自然遗产的定义，中国少数民族传统医药的典籍珍本等可以构成以科学性内容为主的文化遗产，而在少数民族传统医药中一些典型的有显著药用价值的稀少动物或植物生长境区被划入自然遗产的范畴实属理所应当；按照2003年10月17日联合国正式通过的《保护非物质文化遗产公约》规定，非物质文化遗产指“被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所”。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。显然，仍具生机和活力的中国少数民族传统医药正是这样一种世代相传而又不断创新的非物质文化遗产。

第二，中国少数民族传统医药可以构成多项知识产权的客体。依《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款列明的知识产权有：文学艺术和科学作品；表演艺术家的演出、录音制品和广播节目；在人类一切活动领域内的发明；科学发现，工业品外观设计；商标、服务标记、商号名称和标记；禁止不正当竞争；在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。《与贸易有关的知识产权协议》第二部分所列举的知识产权项包括：版权与有关权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息保护权、协议许可证中对限制竞争行为的控制等，中国少数民族传统医药中可能涉及多项知识产权保护的对象：作为未披露过的信息的大量的防病、治病和健身的秘方；在传统基础上进行研究创新开发出的新药专利；获得商标权的某些成药品商标、商号名称和标记；传统药物产地地理标记的合法使用等。也就是说，中国少数民族传统医药的大部分经传承后可以演化为现代知识产权法保护的对象，但并非全部。

第三，中国少数民族传统医药是中国民族传统文化的组成部分。根据目前我国部分省区民族民间文化保护法律规范的规定，民族民间传统文化中，通常包含了具有学术、史料、艺术价值的手稿、经卷、典籍、文献、谱、碑、楹联以及口传文化等内容，中国少数民族传统医药当之无愧是民族传统文化的组成部分。因而，在现行中国国内法的框架下中国少数民族传统医药自然而然地可以同时分别成为包括民族区域自治法、文物保护法、自然资源法、知识产权法、传统文化保护法和传统医药管理法等在内的多项法律保护的客体。

二、多宏观、少具体、欠针对性和欠可操作性的制度设计

仔细分析我国现行的相关法律保护制度，我们不难发现，在国家法律这一层次中，只有《中华人民共和国民族区域自治法》中有2个条款明确规定对少数民族传统医药的保护；在行政法规这一立法层次中，也仅有《中华人民共和国中医药条例》规定了一个民族医药管理的参照性条款；已有的改革开放初期的国务院办公厅转发卫生部、国家民族事务委员会《关于加强全国民族医药工作的几点意见》作为一项行政规章，也仅仅具备现行《立法法》规定的规章制定的主体要件，而不具有规章的实质功能，因为当时我国的法制还不够健全，此前并无相关的专门法律和行政法规，它也并非为执行某一法律或行政法规而制定，仅宏观地提出加强民族医药工作的四点意见，而不是对少数民族传统医药进行全面、具体地保护。到目前为止，最为明确、具体规定对少数民族传统医药进行保护的代表性法律规范，就是内蒙古自治区颁布实施的关于蒙医保护的单行条例，但遗憾的是，其立法位阶较低，法律的效力范围有限，不能应用于其他各种少数民族传统医药的保护。总而言之，我国现行的可适用于少数民族传统医药保护的法律规范虽可称全面，但显然更缺乏对少数民族传统医药的明朗而具体化的法律制度设计。

本人认为究其根源在于：当前的立法模式忽略少数民族传统医药所独有的民族特性以及由此所延伸出的其他特性。此处所说的民族特性是指我国各少数民族在长期与疾病作斗争中，依其不同的自然生存环境、生产方式、生活条件及不同的疾病状况所创造的，凝聚了鲜明的民族特色的，有别于一般意义上以汉文化为主导的传统中医药的医药成就和经验的结晶。对某些疾病的独特疗效，还有其独特的存在或传承方式。尤其值得称道的中国少数民族传统医药独到的疗效是其传承至今、成为活的文化传统的主要原因，也是它在现代西医学日益发达的今天，尚能占有医学领域的一席之地，并呈现出新的生机和活力的根本，而且中国少数民族传统医药的生机和活力正从中国逐渐放射到世界。但现行立法似乎并未考虑到这些区别可能导致的法律保护方法的不同，而且还忽视了少数民族传统医药作为知识产权客体的法律属性所引发的特殊法律问题，例如权利的归属和利益的分享等。现行立法的这种一般性制度设计其必然导致法律规范在更深层面保护少数民族传统医药的针对性差、可操作性差的结果，使其在实际应用中的实效性受到影响。

三、重公法保护而轻视私法保护的倾向

应该说，目前我国法律对少数民族传统医药的保护作用在某些层面是明显的，特别是利用行政手段抢救、挖掘、整理少数民族传统医药资源方面，以及依靠政府的力量扶持民族传统医疗机构的建立、民族药品的生产方面成绩是显著的。近几年仅由国家中医药管理局列项整理的民族医药文献就涉及18个少数民族的82部医药典籍。民族医药的文献资料逐步得到全面整理，没有文字的民族医药经验也用汉文记录下来并进行理论上的总结梳理”。到目前为止，全国民族药企业约130家，主要生产藏、蒙、维、苗、傣、彝六类民族药；共取得民族药的国家标准1178种，其中制剂865种，药材313种。至2003年底共有民族医医院157所，其中，藏医医院55所，蒙医医院41所，维医医院35所，傣医医院1所，瑶医医院2所，哈萨克医医院1所，壮医医院1所，其他民族医医院21所，另有民族医门诊部359个。这些骄人成绩的取得毫无疑问主要是国家运用公法手段的结果。与此同时，现行法律的保护也还存在明显不足，尤其是忽视其知识产权领域的私法保护。本文前面已分析过少数民族传统医药具有广泛的知识产权客体的性质。《与贸易有关的知识产权协议》引言中阐明全体成员承认知识产权为私权，即“知识产权本质上是一种特定主体所专有的财产权，这在多数国家的法律中很久以来就得到承认”。私法保护的前提首先应确定权利归属。在少数民族传统医药领域内知识产权私法保护的核心问题是在承认少数民族传统医药具有民族性的基础上实现权利主体的民族性，即真正使拥有某一传统医药的民族能够从这种传统资源的开发利用中得到相应的财产利益，换言之，即通过赋予源生某一传统医药的少数民族群体对该类知识总合享有财产权利。这不仅有利于对源生该类知识资源的民族的尊重，更有利于通过对该类知识财产权的行使，使源生该资源的民族获得应有的经济报偿，以此繁荣和发展本民族的经济文化。此外，通过基于其财产权利而产生的诉讼权利的行使，有利于避免其财产权的公有化，更有利于避免其他个体或群体将其盗取、掠夺、侵占并据为己有。显而易见，知识产权法的这种私法调整方法的最终结果，无疑是为少数民族传统文化的继承和发展提供内在的动力源泉。

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