擅自开展诊疗活动案

1 案情简介

2008年8月，某市卫生局卫生监督所接到群众举报，称在某小区周某存在非法行医的行为，市卫生局卫生监督所立即派监督人员前往调查。通过事先走访群众，摸清其具置后，立即进行现场调查。经调查发现：周某原为某县中医院执业医师，于1999年取得《执业医师证书》，自2007年退休后擅自在其所住小区开展诊疗活动。用中草药专治胃炎、胆囊炎等疾病，接诊患者主要以小区住户为主。在现场中发现：黄芪、甘草等50余种中草药；开具的一张治疗胆囊炎的中药处方。经询问，当事人只能提供《医师执业证书》不能提供《医疗机构执业许可证》。我们按照行政执法程序，当场制作现场检查笔录、询问笔录，并对其药品进行异地封存。

2008年9月8日，向当事人下达了《行政处罚决定书》作出:①责令停止执业活动。②没收药品。③罚款2000元的行政处罚。最终以停止执业活动，缴纳罚款结案。

2 案例分析

本案值得探讨的是法律适用的问题，即对执业医师未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动进行处罚时，应适用《医疗机构管理条例》、《执业医师法》还是二者均适用合并处罚。这是在具体执法过程中容易出现争议的问题，就此问题我发表一下个人观点，仅供大家参考。

2.1 是否可以适用《执业医师法》的探讨

《执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

《执业医师法》调整的对象是执业(助理)医师。这一条适用的违法事实为“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医”。由于周末已经取得了《执业医师证书》，所以要判断的关键是能否认定未经批准开办了医疗机构。

使用本条存在的一定的问题，主要表现在：第一，适用主体方面存在疑问。《执业医师法》第二条规定：“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，适用本法。”也就意味着本法的适用范围是取得资格证并且注册的人员。周某曾经取得过执业证书，但早已经离开，是否适合《医师执业注册暂行办法》中第十三条第五款规定的“终止医师执业活动满两年的”情形，并属于应予注销的范围，如是则不适用于本法，但如何确定其终止医师执业活动还需证据确定，如不能证明其终止医师执业活动两年以上，则还应认定其执业证书有效，可以适用本法。第二，适用本法执行难度大。本条规定的处罚种类包括：没收药品、器械，没收非法所得，吊销医师执业证书等，执行起来阻力和难度较大。

2.2 是否可以适用《医疗机构管理条例》的探讨

《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第四十四条规定：“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”

使用本条存在的一定的问题：根据《医疗机构管理条例》第二条规定本条例适用于医疗机构，《实施细则》第二条规定“条例及本细则所称的医疗机构，是指依据条例和本细则的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构”。以此判断，无《医疗机构执业许可证》的行医场所，就不应称为医疗机构，不应属于《医疗机构管理条例》的调整范畴，这明显自相矛盾，属于立法的先天不足我们不予评说。除开这点不说，根据卫生部《关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复》(卫政法发【2005】81号)：对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定进行处罚。从这点来看本案也适用于本条例。

2.3 是否应该适用两个法律进行并罚的探讨

在实践中有关于存在两法并罚的探讨，究其根源在于2005年11，卫生部又做出了《关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗患者造成死亡使用法律有关问题的批复》(卫政法发【2005】428号)，批复中规定：“根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，医师应当在注册的医疗机构内执业。任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。医师在家中擅自诊疗患者的行为违反了上述法律法规的规定，应当根据情节轻重，按照《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条予以处罚。”在理解这个批复含义的时候我们注意到，在选择适用的法律时批复中适用的是“和”。众所周知，“和”在法律用语中是并列的意思，从这里看似乎应该是双罚比较合理。

2.4 本案的法律适用

从以上讨论中似乎卫生部在这两个批复中存在冲突，但从我的理解看，首先这两个批复在时间上有先后，后作的批复更有优先权。另外从内容看这两个批复也不是完全冲突和对立的，先作的批复只是说这类案件适用于条例，后作的批复是说这类案件适用于条例和医师法。这就好像给法律法规打补丁，第一个补丁小了一点没把漏洞都补上，所以又做了一个大的，把漏洞补完。从这点看，我们更倾向于适用双法双罚。

2.5 本案引发的思考

目前，取缔无证行医往往面临“取证难”的问题。非法行医多无明显标志且非常隐蔽，一般不宜察觉。本案在查处过程中，通过事先走访群众，摸清了其具置和工作规律，对及时进入现场调查取证提供了保障。从本案出发，还可以给我们带来更多的思考。比如根据无证行医的不同情形来看，一要认定是否有医师资格，二要认定是否符合医疗机构的特征(医疗机构特征：人员、机构名称、相对固定的地址和设施)。由于此类案件违法事实及调查得来的证据千差万别，大体上可以分为有医师执业证书的人能证明其开办诊疗场所如何处理；有医师执业证书的人不能证明其开办诊疗场所又该如何处理；无医师执业证书的人能证明其开办诊疗场所该如何处理；无医师执业证书的人不能证明其开办诊疗场所该如何处理等。引申开来，适用双法双罚的话其中是否又涉及一案双罚或者法律竞合等情形还是存在争议，建议大家在掌握充分证据的前提下，如何适用法律上应仔细加以考虑，谨慎处理。