“公共利益”迷局

语焉不详的“公共利益”

“公共利益”，这个随西方经济学而来的词汇，伴着我国的改革开放进程，已经成为社会的共识，不但频繁出现在学者论文、媒体报道乃至文学作品中，甚至成为制度、法律设计的核心话语之一。

我国《宪法》第十条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。在第十三条第三款又明确，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

相应地，《土地管理法》第二条第四款明确规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。

《物权法》第四十二条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

有人统计，我国现阶段使用“公共利益”一词的法律法规有50多部，涵盖了《立法法》、《民法通则》、《合同法》、《专利法》等多部重要法律。

在土地管理领域，“政府只有出于公共利益目的时才能行使征地权”，是一些专家学者出于对现行征地制度中地方政府“以地谋财”、“与民争利”等现象的不满而设计的理想征地制度。“公共利益”在这里既是制度的核心，也是行为的边界：只要不是公共利益项目，土地使用权人或土地所有人就可以直接与开发商谈判，以决定是否转让或如何转让――用市场调节土地转让行为和转让利益。一切设计都如此完美，以至于大多数人都相信这才是最公平的土地征收制度。

然而，什么是“公共利益”?一些法学家指出，所谓公共利益，是指不特定的社会成员所享有的利益。那么，按照这个概念，政府征收土地建造一个大型公共游乐场，既带动了就业，又能使许多人享受乐趣，算不算“公共利益”?占用土地建设高尔夫球场、进行别墅开发带动一方经济发展使很多人受益，算不算“公共利益”?政府机关占地数千亩，改变了工作环境、提高了“行政效率”，是不是“公共利益”?反之，那些被公认为“公共利益”的项目例如学校、幼儿园、医院等，如果私人投资有了盈利目的，还是不是“公共利益”?

当人们提出这些质疑时，才发现法律中的“公共利益”是如此的语焉不详，没有哪一条能够准确告诉人们怎样才是对的，怎样才是错的――只是一个抽象性价值理念。

挡箭牌?抑或陷阱?

非但如此，当这个理想观念降落在现实纬度的时候，人们才发现这个“物件”不但被天真地夸大了，而且发生着与人们预想相反的结局：现实中，许多违法用地案件都有“公共利益”的影子。

――著名的“铁本案件”，一些涉案人员至今都觉得自己“冤枉”，因为整个项目都是为了地方的经济发展，是为了“公共利益”。

――某省新区违法用地、大学城违法圈地被查处。受处分干部高调复出后，为自己大摆庆功宴，宣称为地方“公共利益”受处分“并不丢人”。

――在某省，当有关部门调查其土地利用情况时，一些地方领导公开宣称：“为本地的经济发展丢官、坐牢――值得!”言外之意是因“公共利益”而为，不怕被查处。

看看那些开发区、工业园区违法占地，那些高尔夫球场、别墅群、度假村等，哪一个不是打着“公共利益”的旗号?对一些地方而言，“公共利益”几乎是违法用地的一面“挡箭牌”，只要沾上点“公共利益”的气息，项目都能一路绿灯，即使被查处也在所不惜。如此，对社会而言“公共利益”岂不是一个美丽“陷阱”?

“公共利益”成为法律难以承受之重

一个被全社会寄予厚望的价值诉求，一条改革开放的标志性词汇，何以成了一个美丽的“陷阱”?

大约缘于两个方面：一是“公共利益”本身概念上的不确定性；二是公有制的制度性原因。

首先，“公共利益”在不同的人群、不同的领域、不同的社会发展阶段、不同的经济水平等条件下，标准并不相同。在不发达的地区，“公共利益”可能就是一条公路、一些基础设施；而在发达地区，“公共利益”则可能是高级公共休闲场所，标准的不确定性导致法律上无法对其准确界定。同时，现实中许多项目诸如医院、学校、工厂等都兼具公益性和非公益性，法律上又如何能区分清楚?

法学家王利明教授在谈《物权法》出台时，曾举例说明这个问题：例如，拆除一片小区的住房进行旧城改造，有人会认为这是符合公共利益的，因为这能够整治市容，改善城市环境。也有人认为保留旧房可以保留本地传统和历史文化，而这也是符合公共利益。由此可以看出，对公共利益的看法确实会因人而异。王利明认为，公共利益概念的宽泛性、内容的不确定性、认识的主观性、利益层次的复杂性等决定了法律无法准确界定其概念与范围。“公共利益”界定是《物权法》“不能承受之重”。

在美国，法律规定只有把土地转为公用的条件下，国家动用征收权才是合法合理的。而“公用”有三个含义：第一是指政府拥有，也就是用于某种政府用途如修建一个军事基地或建一所学校；第二是指向公众开放使用，让公众有机会共享，如修建市政公用设施；第三是用于公共利益。公共利益之说最早起源于40年代，之后逐渐在美国所有的州得到公认，现在所有“公用”的定义几乎都建立在公共利益的基础上。

然而，美国法律并没有就什么叫公共利益作出更精确的界定。即使有一些州法院尝试进行详细的规定，最后往往更倾向于尊重和维护政府机关所作出的决定。法院认为，公共利益的定义权应该交给议会、民选代表或者是交由人民来决定。如此，“公共利益”又回到了原点――政府或公众说了算。

为什么美国法律也难以精确地解释公共利益?美国哥伦比亚大学法学院教授托马斯・米勒认为，因为在这个过程中涉及到太多的不同利益和价值，这些利益和价值本身很难用法律去衡量。例如，随着社会经济发展，城市要改造、土地要整合，政府就要行使土地征收权，这是经济进一步发展和升级的需要，很难说不是公共利益，但却难以用法律去评价或衡量。“公共利益”的不确定性，使其法律界定成为世界性难题。

如果说西方国家不能有效准确界定“公共利益”，仅仅是因为其概念自身的问题，那么在中国，则因体制问题更加重其“水土不服”。在西方，“公共利益”作为社会福祉强调的是社会公益，其存在基础是财产私有制。在私有制社会，私有产权是社会产权结构的主体部分，非常明晰且受法律保护。“公共利益”的提出，是在限制公权对私权侵犯的前提下强调社会公益最大化，强调尽可能少的给私有财产造成损失同时公共福利最优。

相反，我国作为公有制国家，公有产权是普遍产权而私有产权往往成为特例。公有制条件下，国家主导的经济增长模式决定了几乎所有的项目都可以归结为“公共利益”目的，或者说公共利益已经最大化到滥觞的程度。无论是工业园区、开发区还是大学城，哪一项是为私人的?哪一项不符合“公共利益”的原则?既然项目具有“公共性”，

当然可以“公共利益”的理由行使征收权。所以，原本就是公权为主体的国家，再过分强调“公共利益”，更强化了公权的强势，也使公共利益的范围更加难以把握。

原本想通过界定“公共利益”来保护私权不受侵犯，最后却使“公共利益”成为众多违法用地的理由，“公共利益”成了整个法律难以承受之重――这大概是引进“公共利益”概念之初没有想到的。

现实操作困境

为使“公共利益”理念具有现实操作价值，各种探索实践都在进行。例如，一些专家提议用列举法编制公用项目目录，凡是符合目录的，都属于符合公共利益的，国家可以行使土地征收权。

相对于只有抽象概念而言，这种列举法无疑能使“公共利益”具有可操作性，也能在某一时段上约束一些地方以“公共利益”名义的违法用地行为。然而，“公共利益”内涵的无法穷尽性，使再大的目录也难以完全容纳所有的项目。其次，统一的目录难以涵盖因地区、经济水平等差异形成的局部的“公共利益”项目，最终只能列举一些社会最基本的公益项目如国防、公共设施等，而现实中发生“越界”的恰恰是那些具有局部公益性的“特色”项目。最后，目录随着社会的发展频繁调整也影响其现实操作h生。

在韩国，其《土地征收法》中对公共利益项目也采用了列举的方法，包括：有关国防、军事事业；铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业；国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业等。然而，由于公共利益的难以穷尽性，使原本应是公共利益的项目被排斥在外，非公共利益项目可能被包含其中，不但增加了现实的不合理性，也增加了操作的难度。这项制度的执行结果同样不尽人意。

另有专家提出，通过建立公共利益认定机制，即设置一些具有一定独立性的认定机构，公允地评价每一个项目是否具有公益性，从而决定国家能否行使土地征收权。应当说，这是一个极具制度性创意的建议，它解决了“‘公共利益’谁说了算”这一根本性难题，同时又使征地制度更加程序化、严密化，若能推行也将使国土资源管理工作前进一大步。然而，认定机制又是依据什么标准来评价项目是否符合“公共利益”?这似乎又回到了事情的起点。

我国的台湾省就采用了这种方法，每一个项目，都请一批与项目毫无利益关系的学者或专家去论证其公益性。但最后的结果却往往是所有的项目都能因具有公益性而获得通过，而现实中却因又具有很大的非公益性而遭到社会的谴责。要么就是一个项目久拖不决，甚至成为竞选的砝码。以至于一些台湾学者感叹：“公共利益”是无法定义的。

程序正义：“公共利益”视角的制度选择

应当看到，“公共利益”作为一种价值理念，折射了人们对社会公平、正义的追求。在这一点上公有制与私有制是如此的接近，话语也如此的一致，“公共利益”如同一枚硬币的两面：一面是社会公益最大化，一面是限制公权对私权的侵犯。

现实中，随着社会的发展国家为公益而动用土地征收权是不可避免的，关键是如何将私人的损失降到最小，也即如何充分合理补偿――这也是我国公众要求界定“公共利益”范围的初衷。既然目的如此，如果避开“公共利益”的实体性争议，走“法律程序性正义”路径，则是一个更有价值的选择。

首先，法律虽然无法准确界定“公共利益”的内涵，但可以通过一系列条款来保证被征地人在征地过程(程序)中充分行使其应有的权利。其一是知情权，即在使用权人或土地所有人的土地被国家征收之前，他有权利被告知，也有权利在法庭就项目的合法性表达自己的意见。其二是听证权，即政府有关部门一旦决定行使土地征收权，就应举行相应的听证会议，邀请公众参加，公众可以表达他们的意见，甚至就项目的规划表示反对。其三是诉讼权，即公众如果有足够的证据证明项目的非公益性或危害性，可以向法庭提讼，如果对方没有相反的证据，法庭可以宣布取消该项目。

其次，如果公众对项目没有质疑或质疑被正当反驳，就意味着项目被通过而继续进入下一阶段――国家要实际动用土地征收权。同时程序也进入第二阶段――补偿谈判。在这个阶段，法律的作用在于保证双方公平、对等的谈判。一方面征收方可以向被征地人提出补偿报价，被征地人也有权出示通过评估机构评估的资产价值资料，向征收方提出补偿数量要求。如果双方通过磋商达成一致，结局是政府购买――有关部门出钱购买土地，被征收人让渡产权。如果双方无法就补偿额度达成一致意见，程序进入第三阶段――政府强制征收。在这个阶段政府向法院提讼，最后由法院裁决补偿数额，进入执行。当然，双方也可以庭外和解或通过仲裁机构调解、仲裁来解决补偿纠纷。

在这里，“公共利益”能否准确界定并不是最重要的，重要的在于公众在从立项到征地到补偿的整个过程中都完全参与，能够充分表达自己的意向且这些意向受到法律的尊重，最后获取充分的补偿――这就是法理上所称的“程序正义”。

美国、英国等国家动用土地征收权时，采取的就是“程序正义”的方式，法院并不界定“公共利益”的范围，项目的合法由议会、公众、被征地人等多方辩论解决。法律保障的是公众的过程参与权和得到合理补偿，所有的公益、公正、公平等理念都包含在程序中了。

十七届三中全会再次强调改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。对“公共利益”的讨论或许会再起高潮。然而“公共利益”自身的性质特点决定这种讨论永无了期，为避免再次陷入“公共利益”迷局，走“程序正义”之路也许是明智的选择。