略论我国当前立法中存在的问题

立法的直接目的是要使法得到实施，最终目的则是调整、规范社会关系，使社会健康、有序、快速地发展。这既取决于法适应社会需要的程度，又取决于法的体系内部是否和谐。

由于立法的不周延以及立法侵权等原因，直接造成了法的体系内部不和谐，其突出表现是：法律、行政法规、地方性法规、部委规章等相互之间不协调一致。由此便带来了法的实施困难重重：要么无所适从，要么各取所需，妨碍了法的统一实施，并且在一定程度上助长了日益盛行的地方保护主义与部门保护主义。本文拟结合实例分析我国立法中存在的几个问题。

一、立法权限问题

在立法实践中存在着严重的侵权现象，出现了一定程度的混乱。有人称之为“立法无序”〔1〕。表现在：

（1）全国人大及其常委会的情况。一方面，存在着立法混乱，本该由全国人大制定的《民事诉讼法》，却是由其常委会制定，直到1991年4月9日第七届全国人大四次会议才修改通过。《村民委员会组织法》是先由全国人大“原则通过”，再由全国人大常委会根据授权加以修改后颁布；而《城市居民委员会组织法》是直接由全国人大常委会制定的。另一方面，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分补充和修改时，有些实际上已从根本上修改了该法律。1979年全国人大制定的选举法和地方组织法，1982年由全国人大进行了第一次修正，1986年和1995年又由全国人大常委会进行了两次修正，修改补充的条文数分别都占了一半以上。《刑法》自1980年1月1日施行以来，全国人大常委会至少已补充修改了17次，先后通过了24个单行刑事法律，并在70多个非刑事法律中设置附属刑法规范。这些修改补充涉及：空间效力、法律溯及力、犯罪主体、共同犯罪定罪和处罚原则、刑罚种类、量刑制度、一罪和数罪问题、缓刑制度、分则罪名（由110多个增加到近200个）、罪状（即犯罪构成）、法定刑、罚金适用、法条适用等13个方面。〔2〕如此众多的补充修改，有些不仅与“该法律的基本原则相抵触”，而且直接修改了一些基本原则。如在空间效力上增加了普遍管辖权原则，在法律溯及力方面，也采用了与刑法第9条规定的从旧兼从轻原则不同的原则。

（2）国务院制定行政法规的情况。有关收容审查，没有法律来对此加以调整，而是由国务院于1980年2月29日的《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》规定了收容审查的对象。据不完全统计，《中华人民共和国刑事诉讼法》颁布实施12年多的时间里，大约有80％－90％的被判刑者，一开始并不是被逮捕或者被拘留，而是以收容审查的方式被羁押于公安机关，人身自由受到长达数月的完全限制。〔3〕从近几年湖南省收容审查的情况来看，经审查符合扣留或者逮捕条件的仅占30％，给予劳动教养或其他治安处罚的占20％，解除收审（即无罪）的占50％。〔4〕总之，收容审查制度不仅损害了不少无辜者的权利，而且是违背宪法的。宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”同时，收容审查制度还违反了刑事诉讼法。刑诉法从保障基本人权出发，对侦查手段的使用和侦查羁押期限的限制等都作了明确规定，全国人大常委会还制定了《关于刑事案件办案期限的补充规定》。收容审查却导致诉讼外羁押时间过长，诉讼内的羁押期间又没有用足。

（3）地方人大及其常委会的情况。有的地方人大及其常委会在制定地方性法规时，只对本行政区域的“具体情况和实际需要”考虑得多，而对是否符合宪法、法律和行政法规等则考虑得少，或者根本就置之不理。这是地方保护主义在立法中的集中表现。《渔业法》第33条规定，当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到通知之日起30日内向人民法院，并没有规定必须先向行政主管部门申请复议。然而，某市修改水产养殖保护条例的决定却规定，当事人必须先向上一级主管部门申请复议，不服复议决定之后，才可以向人民法院 ，这就使得行政复议成为诉讼的前置必经程序了。一些地区为了所谓的吸引投资，不顾国家的有关法律、法规而任意开口子，表现得最为明显的是：关于减免税。《税收征收管理法》规定：任何机关、单位和个人不得擅自作出减税、免税等，但有的地方仍在税收减免规定方面与该法不一致。

上述现象表明：在我国现行立法体制下，“法出多门”，而各立法主体又没有非常明确的“疆界”可守，出现一些混乱就难以避免。由于立法机关不在其权限范围内立法，使得所制定的法律、法规等出现了不和谐的情形。这种不和谐又进一步使得法的实施效果不理想。一方面，宪法等的有关规定没能得到有效实施。另一方面，法律、法规等与宪法不一致，又使得公民、法人等没法执行，或都即使执行，也是很困难的。比如，收容审查制度由于没有充分的理由，其贯彻实施效果就不好。

二、授权立法问题

授权立法（又称委任立法）是把本应属于授权机关自己的权力授予别的机关来行使，它牵涉到谁授权、授权给谁、怎样授权等问题。所以，授权立法本身与立法权限问题是密不可分的，这里单列出来，是想加以强调，以引起足够重视。

（一）有关授权的规定

从1981年第五届全国人大常委会作出第一次授权立法以来，一共有八次。全国人大常委会获得两次，分别在1989年和1993年；国务院获得3次，分别在1983年、1984年和1985年；广东省、福建省获得1次，是1981年；海南省获得1次，在1988年；深圳市和厦门市各获得1次，分别在1989年与1994年。

（二）两个特例分析

1.国务院得到了3次授权。两次专门授权和1次综合授权。这两次专门授权分别是：第六届全国人大常委会第二次会议授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充；第六届全国人大常委会第七次会议授权国务院改革工商税制有关税收条例试行。授权后，国务院可以在法律没有这方面规定的情况下，先行作出设定这方面权利义务的规定。〔5〕但是，作为被授权机关的国务院必须遵守授权范围和授权时限的规定进行立法。否则，便是越权立法，所立的法也是无效的。

至于综合授权则是1985年第六届全国人大五次会议授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例。这次授权立法的范围太广泛了，差不多把有关经济方面的立法都下放给了国务院，并且，事实上国务院所制定的经济法规远比全国人大及其常委会所制定的经济法律要多。国外为了避免行政权力过分扩张与非民主化的危险性增加，在采取委任立法时严格规定对委任立法的要求，如不能有一般性的、无限制的概括性授权，即空白委任；涉及公民的基本权利和自由、所有权、纳税、刑事及其诉讼程序、有关选举的权利义务等事项都不得授权。从而使立法的委任、授予和宪法及代表民主政治的根本原则相吻合。然而，我国在授权立法中则较少注意对授权的各项规定和限制。〔6〕比如，有关税收，全国人大及其常委会就授权给了国务院。这样，国务院比全国人大及其常委会制定的在数量上要多得多，而且有的已明显越权。国务院1986年通过的《个人收入调节税暂行条例》，把全国人大1980年通过的《中华人民共和国个人所得税法》修改为只适用于外国人的法律。事情并未到此为止。国家税务总局的负责人在答新华社和《人民日报》记者问时宣布：“我国公民在缴纳了个人收入调节税后，就不再缴纳个人所得税。”〔7〕更为严重的是，还授权给了财政部。修改后的《个人所得税法》第2条第（11）项规定：“经国务院财政部门确定征税的其它所得”，也属于应税范围。

2.全国人大常委会于1981年授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规以后，1989年第七届全国人大又授权给全国人大常委会，让常委会再授权给深圳市人大及其常委会，〔8〕1992年第七届全国人大常委会第26次会议才正式授权深圳市。第八届全国人大第2次会议于1994年授权给厦门市。既然全国人大常委会已授权给广东省、福建省，再由全国人大授权给广东省、福建省的辖区深圳市、厦门市，这样，就使得授权机关与被授权机关之间出现了交叉，由此造成了效力等级的混乱。这种混乱的出现，一方面是不可避免的，因为虽然规定了备案程序，但是，现行的审查监督制度本身就不完善，更何况又还没有真正运作起来。例如，《中华人民共和国公司法》第78条第2款规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币一千万元。”而深圳市人大常委会制定的《深圳经济特区股份合作公司条例》第16条第2款规定：“公司注册资本不得少于人民币二百万元。”象这种与法律相抵触的，没有得到纠正。另一方面，还直接造成法的实施困难。举例来说，某甲是深圳市一公司，某乙是广东省（非深圳市）的一公司，甲和乙发生纠纷，乙甲至深圳市中级法院，乙不服一审，遂上诉至广东省高级法院，这时，广东省高级法院是继续适用深圳的法规，还是适用广东省人大及其常委会所制定的法规？对于这种进退两难的境地怎么解决？也许正因为要面临这样的境地，一开始人们便想出一个办法：把深圳市变为第四个直辖市，在深圳设立高级人民法院。而这个办法的可行性却是值得研究的。

总之，由于在我国的授权立法中，存在着对授权本身的限制不够，以及对授权以后的监控不力，导致立法中出现了一些混乱，以至有人认为“授权立法利弊得失皆有，两相权衡，弊大于利，得小于失。〔9〕确实，如果对此不给予足够的重视，那么这种混乱不仅会持续下去，而且随着被授权机关立法的增多，这种混乱还会加剧。

三、立法观念与立法技术上的问题

立法观念、立法技术各自所包含的内容是很多的，这里合在一起加以讨论，主要是就与法的实施密切相关的问题，择其要者加以探讨。

（一）成熟一个，制定一个。应该说，在这一观念指导下，我国的立法工作取得了很大成绩。但是，在建立社会主义市场经济法律体系的今天，这一观念便具有了较大的局限性。首先，“成熟”的标准是什么？怎样才算成熟？其次，谁来判断是否“成熟”？总之，其主观随意性太大。这样，一方面，全国人大及其常委会就处于一种“零售”状态。直至八届人大二次会议才提出在其五年任期内大体形成社会主义市场经济法律体系的框架。另一方面，在我国目前立法体制下，谁的立法积极性高，相应地，什么法便易于尽早形成提案，尽早审议通过。《中华人民共和国 企业破产法（试行）》是1986年第六届全国人大常委会通过的，而当时企业法还未制定（直到1988年第七届全国人大第一次会议才通过），所以，就只好在《破产法》中规定“自全民所有制工业企业法实施满三个月之日试行”。前述全国人大授权深圳市制定深圳特区法规和规章，是又一例证。

如果社会关系不成熟，确又急需用法来加以调整，那么就采取“试试看”的办法，这样，就是在法律、法规等的名称中加上“暂行”或“试行”。1979年以来，仅全国人大及其常委会所制定的法律中就有9部在其名称中被冠以“暂行”或“试行”。若再加上国务院、有立法权的地方人大及其常委会所颁布的行政法规、地方性法规，那么就更不在少数。实际上，在立法实践中，对什么样的法律、法规才加上或不加上“暂行”或“试行”是没有统一标准的，而对于加上了“暂行”、“试行”的法律、法规来说，也是没有时间标准的，即“暂行”多久，“试行”多久是没有时间界限的。所以，有的一“暂行”就是好几年，十几年甚至更长时间。然而，一旦在法律、法规的名称中冠以“暂行”、“试行”，其效力便“模糊”起来了：有效还是无效？（国外便常有人这样问起）是否是可执行也可不执行？是否是可遵守也可不遵守？其实，法总是要不断地适应社会生活的发展变化，这就要求法必须不断地废、改、立。〔10〕就这一意义而言，任何法都只是暂行的，而不可能是永久不变的。所以，在法的名称中冠以“暂行”或“试行”，不仅影响了法的严肃性与权威性，也影响了法的实施。

2.关于从实际出发来立法的问题。学者已对此进行过很好地探讨。

〔11〕我们只想进一步指出，在实践中，人们往往只是从现实出发。对“法律是事实的公认”〔12〕作片面的理解，导致我国立法往往只是把现实加以法律化。以企业立法为例。我国的企业是令人眼花缭乱的：“三资”企业、“三胞”企业、私营企业、横向经济联合企业、乡镇企业、股份制企业、股份合作制企业、企业集团、跨国企业、劳动就业服务企业、“三产”企业等11类。与此相应，我国的企业立法所采取的标准也较多：所有制性质、行业、规模、地域等，这样，便有：《全民所有制工业企业法》、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》，而眼下还正在起草《乡镇企业法》。如此纷繁复杂，又交叉重叠的法律规范，实施起来是相当困难的。比如，对于农村中的私营企业，按《私营企业暂行条例》等的有关规定，是应由工商行政管理机关来收费，而乡镇企业局也去收费，这样，一方面给法的实施带来了麻烦，另一方面又给农村中的私营企业的发展带来不利影响。另外，如果国有企业到乡村投资建厂，这种厂子又叫什么企业？

在财政法上有相似的体现。现行有效的达两千件以上，这些法律、法规有些是近几年制定的，有些是改革开放初期制定的，有些甚至是建国初期制定的，后经多次修改补充，已经面貌全非，加之有的操作性差，法律、法规之间以及政策之间不协调等〔13〕，使得有关财政的法律、法规实施效果不佳。

3.宜粗不宜细。我国幅员辽阔，各地情况相差较大，所以，长期以来人们便认为，法律规范不可能订得太细、太具体，立法时就追求一种比较“原则”的作法。但这种太原则、太笼统的条文，因为不明确、不具体而缺乏可操作性、可执行性。如现行行政复议条例的规定就不够全面和详细，特别是申请与受理、审理与决定两章的规定，欠缺实际操作性和规范性，以致在实际复议工作中，不同部门的申请，受理、审理和决定的程序随意性很大，做法很不一致。“〔14〕在实践中往往是由国务院、最高人民法院、省一级人大及其常委会等制定实施办法、实施细则与司法解释等。国务院的实施细则的条文数量有许多已超过法律本身。如《计量法》共35条，施行细则有65条；《外商投资企业和外国企业所得税法》共30条，而施行细则却多达114条；《技术合同法》共55条，其实施条例也多达134条。最高人民法院的司法解释也是如此。《行政诉讼法》共75条，而《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》有115条；《民法通则》156条，而《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》则有200条；《民事诉讼法》共270条，而最高人民法院的”实施意见“多达320条，等等。这些实施细则、司法解释表面上是具体了，明确了，但同时也在很大程度上把法律架空了，立法者所追求的”原则“，最终也没了，法的威信丧失殆尽，法的实施也与立法者的初衷相去甚远。

同时，需要指出的是，法律制定出来以后，本寄希望于国务院、最高人民法院制定实施细则、司法解释，但现实却是：这中间有相当长的一段时间。既然要有了实施细则、司法解释才便于实施，而这类细则、解释又迟迟出不了台，那么，在这段时间里法律又怎么实施？其实施效果也就可想而知了。1988年4月13日第七届全国人大制定的《全民所有制工业企业法》规定了企业有13项权利，却有10项需要“依国务院规定”来行使。几年之后，国务院才通过了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》。再如，全国人大常委会1990年12月28日颁布了《关于禁毒的决定》，也是在4年后，1994年12月20日最高人民法院才作出了《关于执行＜全国人民代表大会常委会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》，等等。

上述立法观念与立法技术，在建立社会主义市场经济法律体系的今天，必须加以转变，否则，必将进一步影响法的体系内部和谐一致，导致法的实施中的“有法难依”。

四、一些对策和建议

若要尽快解决前述问题，可考虑从以下几方面着手：

（一）抓紧制定《立法法》。使宪法等所规定的立法权限得以进一步明确、具体。界定全国人大及其常委会的立法范围，国务院的立法范围、有立法权的地方人大及其常委会的立法范围。对有关授权立法的问题也作出规定，如作出授权立法的机关、授权立法的内容限制以及授权立法的时限等。

（二）加强立法监督。我国立法中出现的种种问题，大都与缺乏监督或监督不力相关联。各有关机关应充分行使宪法所赋予的“改变或撤销”之权，以保证法制协调发展。一方面，完善相关制度，健全有关机构；另一方面，加强监督力量，增加必要的人员，可考虑聘请一些专家学者作顾问，或直接参与审查，提供专家意见。

（三）加强法律、法规的审查清理。

（四）转变立法观念，完善立法技术。立法机关，尤其是法律、法规的起草者应下大力气调查研究，不能借口不了解情况，不熟悉业务而草率立法。应使立的法能够有效实施。