大陆法系国家的医疗合同立法及其对中国大陆的借鉴意义

摘要：在世界范围内，关于医疗合同的立法存在着特别法式与典型合同式两种不同的模式。在采前一种模式的国家或地区，往往对医疗合同的性质、主体、内容等存在着争议；而在采后一模式的国家，这些问题往往得到了较好的解决。中国大陆未来的立法应采典型合同式，使医疗合同在民法典中获得一席之地。

关键词：医疗合同、强制缔约、有名化

近二十年以来，世界各主要工业国家都面临着医疗伤害纠纷迅速增多的社会问题。大陆近年来医疗纠纷和医疗诉讼的数目也在飞速增加，而医疗损害赔偿法律制度不健全的弊端也日益彰显。在法律上究竟应当采用何种方式来解决因医疗过失所引发的医疗纠纷，在法学界和医学界都引起了广泛关注，采用合同责任作为解决医疗过程中发生的争议方式，也逐渐受到学界关注，本文即是在对大陆法系主要国家医疗合同制度的基本内容进行比较分析的基础上所作的一些探讨。

一、医疗合同的性质

在大陆法系国家，关于医疗合同存在着两种立法例：特别法式和典型合同式。日本、德国等国家等采取了前者，将对医疗合同的规定分散在医事特别法和宪法、刑法乃至程序法中，而修订后的《荷兰民法典》则采取了典型合同式，将医疗合同直接纳入了民法典，直接以民事基本法的形式规定医疗合同关系的各项内容。由于日本、德国等国家对医疗关系采纳了特别立法的方式，如日本的医事法等，而没有将之纳入民法典“债各”部分与其它典型合同联系起来，因此，在这些国家，对医疗合同的性质即存在着争议。而在荷兰，由于其医疗合同业已有名化，因此医疗合同在性质上属于一种独立的有名合同，对此不存在疑义。

在日本，学界通说将医疗合同认定为准委任契约。[1]但日本现行民法的立法者曾认为，医疗合同是雇佣合同，之后学者通过对德国学说的介绍与讨论，对于医疗合同到底是承包合同、雇佣合同、委任合同、混合合同还是准委任合同的问题上，曾发生过激烈的争论。这主要是因为在日本民法中，委任契约限于受任人所处理的事务为法律行为的情形，受任人所处理事务非法律行为的，依照《日本民法》第643条、第656条之规定，称为准委任。而医疗行为在性质上属于事实行为，所以其也被认定为准委任，适用民法第656条关于准委任的规定。此外，在日本判例中，还存在着承揽契约说（请负说）、雇佣契约说以及无名契约说等观点，但诚如上述，准委任合同说已经占据通说地位。

在德国，民法典对医疗合同未设明文，而依照《德国民法》第662条之规定，德国民法中的委任契约均为无偿合同，所以德国理论界并不像日本那样将医疗合同定性为委任。其通说认为，医疗合同为雇佣契约或承揽契约，由于该合同涉及到一种较为高级的雇佣关系，因此应适用《德国民法》第632条的规定。但随着近年来民法典修订，德国学界关于医疗合同典型化的呼声也开始出现，学者Dr.E.Deutsch和M.Geiger提议，医疗契约应脱离雇佣契约，成为独立的债的关系，并在民法上进行明文规定；应使无能力者的治疗成立契约，并在私法上对医生与受保险给付的患者之间的关系以私法予以规制。而且还指出，在法理上须就说明义务、承诺权限、默示义务、治疗行为记录以及病历之交付加以规定。[2]还有观点认为，鉴于医疗合同的特殊性，应当将医疗合同认定为一种独立的合同类型。其中学者们所指出的医疗合同的“特殊性”包括了认为医疗合同关涉到患者的生命、医生的劳务提供较为特殊以及认为医疗契约中包含的法益的重要性使得当事人双方产生了一种特别信赖关系等内容。[3]在我国台湾地区，其民法典并没有将医疗合同规定为有名合同，有学者认为，医疗关系可以通过委任契约作出解释。[4]对此台湾民法典也有明确规定。[5]

从根本上来看，医疗合同并不是一个以实现特定之结果为内容的结果债务，而应认定为手段债务，医方所负担的该手段债务依靠实施治疗时的临床实践中的医疗水平而确定，而不能依照医学理论的水平。基于该手段债务，医方对于患者负有善良管理人的责任，而不负有必然治愈的债务给付结果。但随着医疗行业的发展，多种多样的医疗形式不断出现。对那些新的医疗合同的性质，我认为，应当根据合同给付的性质以及当事人的特别约定来作最后判断。因此将医疗实践中出现的医疗合同全部认定为委任契约的观点是不恰当的，对于那些以获取某种治疗上效果为目的或医患双方存在此种约定的医疗关系，可以作出例外解释，准用有关承揽的规定，具体包括：第一，以安装义齿、义肢、修补牙齿以及美容整形等为内容的医疗合同，鉴于其治疗的特殊性，应当认定其是以治愈和结果的完成为内容的合同，因此可以认定为承揽契约。在这类合同，医方没有实现医疗的效果，应当承担违约责任。第二，当事人有关于治愈的特约的，而且该特约依照当时的医疗水平可以实现，应当认定为特约有效，在约定的范围内，医方承担给付结果债务的责任。但如特约的内容属于依照当时的医疗水平为不可能的内容的，则应因违反公序良俗而无效。[6]因此，除了属于客观不能的场合，一般在病人和医方之间订立的特约应认定为有效。

由此可以对认定作为无名合同的医疗合同的性质的做法进行反思。合同法分则将交易中的典型做法归结出了若干种有名合同并进行了规定，但随着交易形式的复杂化以及社会的进步，还存在着许多其它的以合同为中介进行的交易，或者通常观念中将其认定为合同的交易方式，对这些合同如何适用法律就是一个相当复杂的问题。我认为，对各种以合意形成的交易形式进行性质上认定有其必要性，这是因为合同法把典型的交易形式予以明确规定，虽然这些规定的性质被认定为任意性规定，但它们对于交易的进行发挥着一定的倡导性作用，而且更为重要的是，合同法分则之中仍然存在着一定数量的强行性规范，如租赁合同中关于租赁期间的规定、运输合同中关于公共承运人强制缔约义务的规定等，这些规范的订立体现着立法者的价值取向。所以，对无名合同进行性质认定，有助于当事人明晰法律关系和实现法律的社会调整的功能。但是，对无名合同进行性质认定并不等同于一定要将某一新兴出现的合同形式勉强纳入某一有名合同的范围之列的做法。勉强或强行将某无名合同纳入某典型合同，不仅无益于法律的适用，而且还可能有害于当事人的利益。

二、荷兰医疗服务法案（Act on Medical Services）

——医疗合同有名化的样板

近年来，医疗过 失责任在荷兰引起的纠纷迅速增加，而且人们付出的健康照护的成本也已经超过了社会所承认的限度。[7]为了解决医疗关系中的纠纷，荷兰于1994年颁布了《医疗服务法案》（Act on Medical Services），该法案具体规定了病人在医疗关系中所享有的各项权利，以及可能导致医疗责任的各项侵权的情形。该法案于1995年被收入了《荷兰民法典》第七编“具体合同”之中，并易名为“医疗服务合同。”[8]荷兰立法上的这一做法区别于欧洲的其它国家将医疗关系推给法院解决的做法，目前在整个欧洲都是独一无二的。而荷兰立法者的这一举措产生于与产品责任的指令并行的欧洲致力于实现欧盟关于服务的指令，基于这一指令而规定进荷兰民法典第七编“具体合同”（the specific contracts）的还包括了分时享有合同（contract on time-sharing）和旅游合同（the travel contract）等。[9]因此，这些做法也表明了荷兰立法者希望这部法典为欧州私法统一充当样板的愿望。[10]

荷兰争取病人权利的运动发端于1973年，由Jaap.Rang教授在Leiden大学发表的以“病人的权利”为主题的就职演说中提出。这一行为促使荷兰政府开始考虑如何实现这些权利。在解决医疗纠纷的模式选择中，荷兰在合同模式和侵权（Negligence）模式之间选择了前者。其主要原因在于，医患关系建立在患者自我决定（self-determination）的基础之上，而这一因素又被认为是病人和医生之间关系的基础因素。[11]荷兰民法典的做法就是这一观念的明确体现。必须注意的是，选择合同模式也存在一定的无法解决的困难，具体包括：第一，合同存在的基础在于对当事人缔约能力的肯定性评价，即先假定当事人具有“同意的能力”（capacity to consent），只有这样才有缔结合同的可能。但这种假定对于心智不全和处于昏迷状态的病人显然不能适用。第二，合同的一方当事人难以确认。存在着对是病人还是病人的近亲属跟医院签订医疗合同的认定问题。这是因为，在一般情况下，患者本人与医院之间签订医疗合同展开医疗关系并无疑义，但是在某些特殊情形中，如患者昏迷不醒。痴呆或者医疗合同也可以解释为一个第三人利益合同，病人可能只是一个受领给付的第三人，合同的真正双方当事人是其近亲属与医院。第三，一个合同通常体现为双方当事人的确定的权利义务内容，但医疗合同却不具有这一特点，相比较而言，医疗合同更像单方事务（One-side affair）的确定，病人在这一合同中所负的义务包括合作、提供自身信息和支付报酬等内容，却享有与基本权相关的隐私权、同意权、查询治疗记录等重要权利。基于此种认识，可以认为荷兰民法典对其冠以“医疗服务合同”是名副其实的，即无论是基于医疗行业的公益性质，还是基于医方所负义务的服务特征，医患之间的合同关系的确更像一种服务关系。与其它解决医患纠纷的模式相比，合同模式具有的一个最大的优点在于，它建立在当事人意思自治的基础之上，这对于病人的某些权利，如知情权（the right of information）、同意权以及查阅记录的权利等，是一个非常自然的基础。而如果依照现行的侵权模式，这些权利就很难得到实现。对于上述有关采取合同模式所可能面临的问题，荷兰民法典也通过确立相应的条款予以克服

三、医疗合同的主体

医疗合同的主体就是医疗合同的当事人，包括医方与其相对人。对一般的医疗合同而言，作为医疗合同一方当事人的医方是医疗设施（包括医院、诊所）的开设者，而实施具体医疗行为的医生则被认为是其履行辅助人。在荷兰，医生是独立执业还是受雇于医院，对认定医疗合同的一方当事人具有极大的影响。《荷兰民法》第7∶462条第一项规定：“如果依照医疗服务合同规定的医疗活动在医院实施，虽然医生不是医疗合同的一方当事人，但其应作为一方当事人对医疗过程中出现的任何缺陷共同承担责任。”因此，如果医生是受雇于医院的，那么在治疗中出现问题，都应当由医院共同承担责任。但如果医生是独立执业，则当然以该直接实施诊疗行为的医生为一方当事人。

医疗合同的另一方当事人是医方的相对人。当病人具有相应的行为能力时，他（她）就确定地为医疗合同的一方当事人。但在病人无行为能力的场合，应当如何认定医疗合同的当事人一方，在理论和实务中存在着不同的看法。在日本学界，在处理无行为能力人参与医疗合同的问题上，存在着以下观点：第一，法定说。当病人不具有缔结合同的能力或同意的能力时，可以认定由亲权人或夫妻一方行使法定权而缔结医疗合同。日本最高法院的一则判决中，一名10岁的未成年人因为交通以外需要进行头部手术，法院认为，“医生对其法定人也负有说明的义务”，采纳的就是这种观点。[12]第二，第三人利益合同说。该说认为，病人不具有为自己缔结合同的能力时，该医疗合同视为其亲权人或其配偶与医院订立的第三人利益合同，病人处于其中的受益人的地位。此外，还有不真正第三人合同说、基于无因管理而产生的医疗合同说、法定说与第三人利益合同的双重构成说、法定说与通常契约的双重构成说以及第三人利益合同说与通常契约的双重构成说等。[13]

在德国，未满7岁的儿童不具有民法上的能力，因此不能单独缔结有效的医疗合同，因此即使未成年人与医院之间缔结了医疗合同，也不能发生法律效力，但如果是7岁已上的限制行为能力人，则其所缔结的合同效力可以由其法定人作出追认而得到补正。若未成年人作为父母的“使者”为其自己与医院缔结合同，该合同就应视为第三人利益合同。总之，在德国实务中，对于作为医疗合同中医方的相对人是病人还是病人的法定人，应当结合患者的年龄、接受状态、意思表示的场所与时间、关系人先行行为等情形进行综合判断。对于夫妇一方患病的场合，依照1976年修正的《德国民法》第1357条的规定，夫妻双方享有日常家事权，同时该法第1360条以及1360条第一项规定了夫妻双方的扶养义务，均可用来解释医疗契约的缔结以及履行问题。但如果病人本身无意思表示的能力（如昏迷不醒），而其法定人没有作出同意的意思表示或者法定人无行为能力或为限制行为能力的，对这种医疗行为就应成立无因管理的法律关系，基于无因管理之债的存在，医生只能在为有效的治疗之后才能请求相对人支付报酬。[14]

依照荷兰民法典第一编第1：234条以及第1：381条的规定，自然人未满18周岁且未婚的，为未成年人，不能从事相应的法律行为。对于未成年人在医疗合同中的同意能力，民法典7∶465条也作出了明确规定。其中该条第一款为一般规定：“病人未满12周岁的，健康照护提供者应向其亲权人或者监护人履行本题所规定的任何义务。”第二款又规定：“病人虽已满12周岁，但不能对其利益进行合理的价值判断，适用第一款的规定，但病人为仍处于监护之下的成年人或设有保佐人[15]的，上款中健康照护提供者应向其监护人或者保佐人履行义务。”由此可见，荷兰民法典是将12周岁作为一个自然人是否能对自身利益作出“合理 的价值判断”的界限。该条第三款还对其他无行为能力人的同意权问题进行了规定：“如果一个成年病人不具有对其利益进行理性判断的能力，而且也无监护人或者保佐人，第一款中规定的健康照护提供者的义务应当向经病人书面授权的人履行。无授权的人或者书面授权的人怠于采取必要行为的，健康照护提供者应向病人的配偶或者共同居住的人履行义务，但遭到配偶或共同居住者拒绝的除外。病人无配偶或者共同居住者的，应向病人的父母或者子女履行，但病人拒绝的除外。”

本文认为，由于医疗合同的具体情形比较复杂，因此很难确立一个适用于所有情形的统一的标准，对医方的相对人应当结合所涉事实分别进行认定。例如在病人昏迷不醒的场合中，由其配偶将其送至医院接受治疗，这时可以将这该合同视为基于法定关系而缔结的合同。而在孕妇去医院生育时，如孕妇与新生儿一同需要在医院接受治疗，幼儿虽根本无法作出受益的意思表示，但在此可以推定其作出受益的意思表示，或者认定为由亲权人为其作出了受益的表示，这就可解决其无法作出受益的意思表示的问题。

四、医疗合同的内容

医疗合同的内容表现为医疗合同的双方当事人，具体而言，在医疗合同法律关系中，医方和病人各应负担如下义务：

（一）医方的义务

1、诊疗义务。诊疗义务是医方所负有的最重要的义务。法国最高法院民事审判庭1990年1月10日的判决认为，“患者与医院之契约，以诊疗为限。”[16]医生在履行治疗义务的过程中应尽可能的减轻病人的痛苦，故此其还负有使用最简明、迅速以及具有最佳医疗效果的医疗方式的义务。医生在治疗时负有自己治疗的义务，即其应当依照自己的认知对病人的病情进行判断，他人的指示或者影响不构成其免责的理由，如因其轻率地信赖护士的行为而造成对病人的身体上的伤害，视为医生违反了其自己治疗的义务。

2、说明义务。随着对患者自决权的重视，医方的说明义务也越来越受强调。说明义务可以从以下三个方面进行理解：（1）作为承诺的有效要件的说明义务。医生如果不履行此种意义上的说明义务，就会造成病人的承诺（即同意）的无效；医疗行为缺乏患者同意这一违法性阻却要件，就有可能构成伤害行为；而在民法上，医生违反此义务则构成对人格权的侵害，病人可以请求精神损害赔偿与财产损害赔偿。（2）作为结果回避义务的说明义务。这种义务主要包括对疗养方法的指导义务以及转医劝告义务。违反此种义务，构成通常意义上的医疗过失。（3）报告义务。医生的报告义务由民法关于委任契约中受任者的报告义务发展而来，由于医疗契约具有委任契约的性质，医生作为受任者应对患者负有病情报告义务，该报告义务对于病人而言主要具有减轻其心理压力以及不安情绪的作用。违反该义务，仅可能发生患者的精神上的损害，因此只能发生精神损害赔偿请求权。[17]

在荷兰，依照其现行法，医生有义务清楚地告知病人有关其的检查、治疗以及有关检查、治疗和病人健康情况的发展，而且如病人认为有必要，告知还需要采纳书面形式。不过，荷兰法对病人的受通知的权利并非没有任何限制，依照《荷兰民法》第7∶448条规定了医方的告知义务，该条第一项规定：“健康照护提供者应当清楚地向病人告知有关其身体检查、治疗以及身体检查和治疗的进展情况和病人的治疗和健康状况，如果病人要求，该告知应采用书面形式。对于未满12周岁的未成年人，健康照护提供者应以其易于理解的方式告知。”第二项规定：“依照上款规定的义务，健康照护提供者应当告知病人以下合理的内容：a.必要的检查或者治疗以及将要进行的医疗行为的本质或目的；b.对病人的健康可能发生的后果以及风险；c.其它可能的检查或者治疗方式；d.从与进行的检查或者治疗相关的领域来预测病人的健康情况。”第三项对病人受通知的权利作出了一定的限制，该项规定：“健康照护提供者有权隐瞒对病人的健康确实有重大不利的信息。在符合病人的利益的情况下，健康照护提供者可应当将该种信息告知病人以外的其它人。如果对于病人不再有进一步的危险，应将该信息向病人本人告知。但健康照护提供者在就此问题与其它照护提供者协商之后就不再享有该款第一段的权力。”第7∶449条规定了病人的知情权：“如果病人表示不希望得到任何信息，就可不为任何告知，除非病人在没有得到任何信息时可能产生的不利后果要大于其对病人产生的利益。”因此，病人不仅有权收到通知，也同样有权不被通知。依此条规定来看，通知义务并不是医生的一个必须履行的法定强制义务，它的存在是作为病人的权利确定下来的，对于该权利，病人可以放弃。该法将病人的受通知权认定为病人的专属权利，病人的人不享有此权利。《荷兰民法》第7∶450条还明确规定了“告知后同意”原则，该条第一项规定：“医疗服务合同项下的所有活动都需要得到病人的同意。第二项规定：”如果病人为满12岁但未满16岁的未成年人，由亲权人或者其监护人为其作出同意的表示。但如某项医疗行为确定地可以避免病人发生更大的损害，而且即使该同意被拒绝，病人坚持对这项医疗活动的合理期待，可以不经过亲权人或者监护人的同意而实施。“第三项规定：”未成年人满16周岁应视为其可以对其利益的价值进行合理的判断，健康照护提供者和本条第二款或第7：465条所规定的人应当依照病人具有理性判断能力时书面明确表达的意愿行事，其中也包括依照本条第一款的拒绝同意。健康招呼提供者只有在有法定理由时才能背离病人的意愿。“基于此，医生对于其依照医疗服务合同实施的行为，需要病人事先表示同意。对于不具有完全行为能力的病人，法律则将这一权利（authority）授予其它人。对于不具有完全行为能力的未成年人，其父母为其人；对于不具有行为能力的成年人，其配偶或共同生活的家庭成员（partner member）为其人。缺乏符合条件的这类人时，也可指定其它家庭成员作为病人的人。人可以就所有关涉病人的健康照护方面的事务作出决定。根据第7∶465条第4款规定，”健康照护提供者应当向本条第一款、第二款规定病人的法定人和第三款规定的特定的主体履行义务，除非这种履行与正常谨慎的健康照护提供者应提供的照护水平不相适应。“因此，如果人的决定与一个”正常谨慎“的健康照护的提供方所提供的治疗水平产生冲突时，提供方就不必遵从人的决定。

3、保密义务。在治疗过程中，病人必须对医生真实告知各种情形，从而医生对病人负有保密义务。在德国，医方的保密义务已经与德国基本法第一条关于人格尊严的保护有着密切的联系，在1972年，德国联邦又通过判例将医生的诊疗义务与基本法第二条关于一般人格权保护的规定相关联，肯定了医生的保密义务是“公权力介入私人利益的保护”，将医生的保密义务提升到了宪法的层次上进行要求。[18]

一般来说，具有保密性质的信息应当具备两个条件：其一，这些信息只能为一定范围内的人所知晓；其二，依照客观理由该信息对病人具有保密利益。因此，即使病人本身不知道这些信息，但客观上只要保持这些信息不为外人所知对其具有利益（可以称之为保密利益），就应纳入保密的范围之列。据此，在医疗上可以称之为病人“秘密”的信息包括：病人 的私生活事项、对自己的不利益以及私生活的内容，身体上的特殊性、对本人不利的性格上的特征、精神上的异常现象等，而且与疾病有关的信息之外的有关职业上和财产方面的信息也都属于保密范围之内。各国除了在实体法上规定这一义务外，在程序法上也设置了此种要求。例如在德国，应当保密的信息的范围不仅是指特别法上的人格权，而且还可以扩张到一般人格权。依照《德国刑事诉讼法》第53条第一项[19]以及《德国民事诉讼法》第383条第一项之六[20]的规定，基于保密义务，医生还享有诉讼上的证言拒绝权。关于病人去世之后医生是否还负有保密义务的问题，德国理论界曾争论了多年，1975年修订的《德国刑法》第203条第4项[21]持肯定态度，认为即使病人去世，基于对隐私权的保护，医生对其仍负有保密义务。

虽然医方负有较广范围内的保密义务，但近年来，随着医疗保险的普及以及社会保障事业的发展，出现了保密义务相对化的现象。在医疗保险中，保险方作为第三方进入了医疗合同，同时也获得了某些知悉信息的权利。这种当事人关系的复杂化就造成了医方保密义务的降低。另外，随着社会保障事业的发展，制作医疗统计资料以及对这些资料的利用，牵涉到对这些统计资料的利用，都造成对医疗资料的使用，在一定程度上也缓和了医生的保密义务。针对这些情况，德国有些州依照联邦数据保护法制定了关于对一般数据保护的特别立，临床资料的保护则由医院制定特别立法。[22]

4、治疗记录做成义务。医生负有制作病历等治疗记录的义务，根据《德国医师职业规则》第11条的规定，医生对于行使职务中的确认和处置行为，应当制作成医疗记录，该记录并不仅是医生的备忘录，它的制作和内容必须服从于病人的利益；在治疗结束之后，在治疗过程中制作成的治疗记录应当至少保持10年，如法律和医疗经验有更长的期限要求的，则不限于10年的期限。与此相对应，病人享有诊疗记录查阅请求权。[23]日本学界通说也认为病人享有诊疗记录查询请求权，根据学者的观点，此项权利的行使应具备一定条件：其一，医生与病人之间有诊疗契约存在；其二，查询该记录有助于保护患者的利益。因此，除非能证明禁止查询对于患者有“特别利益”，患者的诊疗记录查询请求权不应受到限制。[24]荷兰法页同样规定了患者的这一权利，如其民法典第7∶454条规定，“医生基于自愿或病人的请求可以制作一个医疗记录，而且该记录应至少保持10年。”第7∶455条的规定，“在病人要求销毁这些记录时，医生必须予以销毁，除非继续保持对别的病人具有利益或者法律对此有特别要求。”第7∶456条还规定，“病人可以不受限制地查阅所有的医疗记录，但查阅有可能对他人造成侵害的除外。”

5、其它义务。除了上述义务以外，医生还负有各种证明文件的交付义务、依照特别法律和特殊内容的医疗契约所负担的各种义务等。如我国台湾地区“医师法”第11条将医生执行业务的行为概括为诊察、治疗、开给方剂、交付诊断书等劳务提供形态。此外，还要注意的是，在一般的继续性合同中，双方均享有任意解除权，但医疗合同不同，医患双方一旦进入合同关系，医生就不能任意终止合同，除非其符合法律规定的特殊情况，这里的特殊情况，根据学者的观点，主要包括两种情形：一是在医生和病人之间发生争议；二是病人移民。[25]因此，不得任意解除合同也构成了医方必须承担的义务。

（二）患者的义务

1、医疗报酬的支付义务。医疗合同一般为有偿合同，患者负有支付医疗费用的义务。《日本民法》第648条第一项将无特别约定的委任契约规定为无偿契约，虽然医疗合同在通说中具有准委任的性质，但依照医疗习惯，应当将其解释为有偿契约，这并不与其作为准委任契约的性质相矛盾。荷兰民法典第7：461条对病人支付医疗费用的义务作出了明确规定，该条规定：“医疗服务合同的主体应向健康照护提供者付款。”

2、协助治疗义务。医疗过程的顺利进行一般均有赖于患者的协力合作，患者应负有协助治疗的义务。患者违反此义务不及时接受治疗的，应视为债权人受领迟延，医方不承担债务不履行责任。荷兰民法典第7：452条明确规定了病人的合作义务：“病人应当尽最大能力向健康照护提供者提供信息，并在照护者履行医疗合同时提供合理的合作。”

3、其它义务。除上述义务以外，患者还应承担费用预支、费用偿还以及损害赔偿等义务。如《日本民法》第649条规定：“处理委任事务需要费用时，委任人因受任人请求，应预先支付其费用。”第650条第一款与第三款分别规定：“受任人支出了处理委任事物所必要的费用时，可以请求委任人偿还其费用及支出日以后的利息”，“受任人为处理委任事务，自己无过失而受损害时，可以请求委任人赔偿其损害。”

五、医疗合同与强制缔约

依据私法自治原则，个人得依其意思形成私法上的权利义务关系，[26]作为这一原则在交易领域的体现，私人享有契约自由，包括契约缔结自由，即每个人有机会自由决定是否订立契约及与谁订立契约；及契约内容形式之自由。[27]因此，交易主体能自主的选择其相对人。但在医疗合同中，病人虽然有选择医生的自由，但医生却不能选择病人，即其选择病人的自由几乎完全被限制。这就是医生或医院基于其具有的特定身份或职业而负有的强制缔约义务。世界各国和各地区的立法大都规定了医生的强制缔约义务，如《日本医师法》第19条第一项规定：“从事诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当事由，不得拒绝该请求。”再如台湾“医师法”第21条规定：“医师对于危急之病症不得无故不应招请或无故迟延”，“药剂师法”第21条规定：“药剂师无论何时，不得无故拒绝药方之调剂。”“助产士法”第15条规定：“助产士不得无故拒绝或迟延助产。”“医疗法”第43条第一项规定：“医院、诊所遇有危急病人，应即依其设备予以救治或采取一切必要措施，不得无故拖延。”“精神卫生法”第26条第一项规定：“精神医疗机构应提供病人积极适当之治疗，不得无故延误。”由于医护人员承担着救死扶伤的社会职责，因此其所承担的强制缔约义务是医学伦理法律化的结果，或者说将伦理规范法律化以加强其强制性质。在医师负有强制缔约义务的场合，强制缔约只有在患者有意思表示能力或虽无意思表示能力即处于昏迷状态，但由患者的配偶、法定人或其它亲属送医时，才得以成立。

对于医师的强制诊疗义务的性质，日本以前的通说认为，在医师违反强制诊疗义务时，由于强制诊疗义务是公法上义务，患者没有向医师请求诊疗的私法上权利，也没有损害赔偿请求权，但最近的通说认为，《医师法》第19条第一项所规定的诊疗义务是公法上的义务，但是，这一义务也是为了保护患者所负的义务，在违反此义务时，只要大致推定医师有过失，而医师不能提出反证，就应当追究医师的损害赔偿责任。[28]在台湾，学者认为，医师法关于医师强制缔约义务的规定属于公法上的义务，患者对医师并无私法上的请求权，但由于该条属于直接保护患者的法律，所以医师违反强制诊疗义务造成对患者的损害，属于民法第184条第2项“违反保护他人之法律，推定为有过失”，应负侵权行为责任，即法有明文规定强制缔约之情形，该项法律系属“保护他人之法律”，应有民法第184条第2项之适用。[29]

大陆地区现行法也规定了医生的强制缔约义务，如《执业医师法》第24条规定：“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”，《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人， 应当及时转诊”，这两条所确立的就是医师的强制缔约义务。

六、医方违反医疗合同之精神损害赔偿

与其他违约行为一样，医方违反医疗合同造成患者损害也发生违约责任的承担问题。但跟一般的财产给付型合同不同，违反医疗合同往往会发生患者的人身以及精神等方面的损害。患者所遭受的这类非财产上损害（non-pecuniary）能否基于违约责任的承担得到填补，在某种意义上也是患者是否选择违约之诉而非侵权之诉获得救济的决定性因素。

坚持合同责任和侵权责任的二元划分似乎是大陆法系民事责任体系的一个标志，这种划分的效果之一就是大陆法系国家学说与立法上长期坚持的非财产上损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害赔偿请求权的做法。依照德国民法典第253条以及第847条之规定，非财产上损害赔偿以法律有规定者为限，这些情形包括了在身体权、健康权、自由权受侵害以及违反善良风俗时才能请求精神损害赔偿。因此，一般情况下，只有在被告人行为对权利人构成人格权之损害时，才能依照侵权之诉请求精神损害赔偿，合同不履行行为不能产生精神损害赔偿之债。但在德国学界，主张契约不履行也能发生精神损害赔偿请求权的学者也不乏其人。[30]

修订前的台湾民法典就非财产上损害赔偿问题向来沿袭德国法院的做法，采严格的法定主义，不但须有人格权受侵害或者人格权受侵害之虞，还要法有明文规定，方可得到救济。有关非财产上损害赔偿请求权的条文，包括第18条第二项、第194条关于侵害他人生命权、第195条第一项（不法侵害他人身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、或其他人格法益的情形）、第977条第二项、第979条第一项、第999条第二项、第1056条第二项关于婚约、婚姻之解除或撤销而对无过错方所造成的精神损害赔偿。但修订后的台湾民法典于“债之效力”一节中增加了第227-1条，增订“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用193条至195条及第197条之规定，负损害赔偿责任”，即在债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。

法国和日本两国民法中，合同不履行与侵权行为的赔偿范围并无不同，均包括财产上损害和非财产上损害。[31]例如在日本，虽然没有明确提出在合同法中确立精神损害赔偿的做法，但多数学者都赞同对民法第710条进行扩大解释，从而将人格权的范围大大拓展，而且还认为当财产利益受到不法侵害而产生精神损害时，受害人的抚慰金赔偿请求也应得到支持。[32]

对这一问题，修订以前的荷兰民法典并没有作出明文规定，但荷兰最高法院于1943年就以一则著名的判例确立了因身体损害而提起的精神损害赔偿请求。[33]但对精神损害赔偿的适用范围，荷兰学界也同其他大陆法系国家一样，认为原则上应仅适用于侵权法领域。1992年新荷兰民法典于“债法总则”编中明文规定了精神损害赔偿制度，该法第6：106条第一项规定：“受害人同样有权就非财产上损害提起请求：a.如果责任人故意引发损害；b.如果受害人的身体、荣誉以及尊严遭受到损害；c.…”。该条规定适用于侵权损害赔偿自无疑义，但是否能基于其处于债法总则之立法事实就可认为该制度也同样适用于违约损害赔偿？对此，曾是民法典修订委员会成员的荷兰学者Arthur S.Hartkamp明确指出，民法典债总中的第6：106条也同样适用于违约损害赔偿的情形。但他也认为，在对于精神损害范围的确定上，应持严格态度。[34]因此，虽然荷兰民法典在医疗服务合同中没有明确规定违约损害赔偿的范围，基于债总中第6：106条的适用，应可认为在医疗合同中，一方违约给对方造成损害的，受害方不仅可以就财产损害部分提起赔偿请求，也可以请求得到精神损害赔偿，但对精神损害数额的确定，法院应持谨慎态度。

综上所述，大陆法系各国虽然都一度严守侵权之债与违约之债的明确区分，在基于违约行为提起精神损害赔偿问题上态度不够开放，但在经济与社会变迁的动力下，也终于打破藩篱持即便是保守的肯定态度。但同样的问题在我国大陆，情形又稍有不同，目前大陆学界与法院对于违约与精神损害赔偿问题上存在的分歧甚大。由于我国民法通则没有就此问题作出规定，最高人民法院在其新颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中也没有提及关于违约责任能否请求精神损害的问题。传统民法理论对于此问题持否定态度，如有学者认为，我国现行《合同法》第122条规定了违约责任和侵权责任的竞合，因此因违约造成的精神损害赔偿在构成责任竞合的情况下，完全可以通过侵权之诉获得赔偿，而不必一定要通过违约之诉来提起精神损害赔偿，而且实行精神损害赔偿也会给予法官过大的自由裁量权。因此，不应允许以违约损害赔偿的请求提出精神损害赔偿。[35]有观点则认为赔偿违约损害依法只应计算财产上损失，而不包括非财产上损失（即便因一方瑕疵履行造成对方人身损害所引起的各项费用，也都属于财产损失）。[36]另外也有作者认为，有些合同类型并非纯粹以获得财产上利益为交易目标，而是以获得精神上享受为终极目的，如婚礼摄像合同[37]、旅游合同等。这些合同的不履行或不完全履行，定会造成当事人一方的精神健康权利的损害。因此，法院应当支持受害人关于精神损害赔偿的请求。[38]本文认为，因一方违反医疗合同造成病人身体上以及精神上损害的，可以考虑采纳采纳修正后的台湾民法典和荷兰民法典的做法，当医方违反医疗合同规定的义务造成患者人格权（包括生病权、健康权等）受损的，除了可以对医疗费用、误工费用以及丧葬费用等财产损害提出赔偿请求之外，患者还可以提出精神损害赔偿，该赔偿请求权也可由患者的近亲属提起。另外，如果一方不完全履行义务并没有造成患者的法定人格权受损，但导致医疗合同目的不达的，病人也可以请求精神损害赔偿。但由于医疗合同不是承揽关系，不能将治愈作为医疗合同的目的，因此，医疗合同关系中的精神损害赔偿请求权的提起以及赔偿数额都应受到严格限制。

七、对中国大陆医疗合同立法的启示

如前文所述，在世界范围内，关于医疗合同的立法存在着特别法式和典型合同式两种模式。这两种做法各有其特点，不过，在荷兰，由于立法上已经实现了医疗合同的有名化，从而杜绝了关于其性质及与之相关的法律适用的争议。我国大陆地区现行合同法分则中没有规定医疗合同，实践医疗纠纷的解决多也主要通过侵权诉讼和行政诉讼的途径进行。但在目前，由于我国医疗机构改革也正在进行之中，其行政机构性质和垄断地位正在日益淡化。在我国大陆，医疗服务合同的订立就要区别情况对待，例如就国家保健体制下的医疗服务而言，其订约过程可视为两个阶段，首先是带有一定国家卫生行政因素的总合同或框架合同的订立，即在某个医院和某个患者之间建立一定时期内的医疗服务关系；其次才是当患者生病时，因具体医疗服务行为而发生的合同之订立。[39]而且，目前解决医疗纠纷的主要法律依据也多为行政法规，对此，2002年9月1日中国人民共和国国务院又颁布了新的《医疗事故处理条例》。这部新的行政法规中也规定了患者一方享有查询医疗记录和告知后同意等权利，[40]但是，这些行政规章的调整范围也只能涵盖了医患关系的一部分，不可能为所有的医疗关系提供法律依据。[41]除此之外，大陆地区目前尚无为患者提供私力救济的法律规范。

值民法典编纂进行的重要时期，未来中国大陆民法典债编分则的立法也面临着在保持现行合同法分则的现状和在原有基础上的进行扩充两个方向中进行选择的问题。对此，有学者指出，中国未来的 民法典应当尽可能扩大典型合同的数量，因此包括医疗合同在内的多种已经在实务中普遍存在的但民事法律尚未明文规定的交易形式，应当在民法典中获得一席之地。[42]而且在目前已经提出的几部民法典草案中，厦门大学法学院徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第八分编“债法分则”编第十八章中就将医疗合同进行了专章规定。[43]我认为，在交易日益活跃的我国，在立法中确立医疗关系中存在私法契约，将其有名化具有相当重要的意义。而且以合同模式规范医疗关系、解决医疗纠纷，在法技术上也存在着侵权模式所不具备的优势，具体如下：

第一，在举证责任的分配上较为合理。大陆法系各国就债务不履行责任的归则原则一般采纳过错责任，依照该原则，应当由被告方承担无过错的举证责任，原告只要证明存在债务不履行的事实即可，而不像在侵权纠纷中须由原告对被告的过失承担责任，而事实上病人要想证明医方在医疗过程中存有过失是相当困难的。在我国大陆，虽然学者们对《合同法》总则第107条关于违约责任规则原则确立的是严格责任还是过错责任存在争议，[44]但对于分则中存在大量的关于过错归责的规定存在共识，因此，在我国现有的合同法理论体系中，对采纳医疗合同所发生的举证分担规则作出跟德国民法、日本民法以及台湾民法中相同的解释是可行的。

第二，采纳合同模式更有利于保障患者在医疗关系中享有的各项具个别性的权利，如查看个人临床医疗记录的权利等。如有学者所指出的，荷兰的医疗服务合同有名化的目的就在于凸现病人享有的包括隐私权、告知后同意等在内的一系列权利。[45]这些权利有助于克服在医患关系的双方当事人之间存在的信息方面的不对等性，巩固在信息获得方面处于相对不利地位的病人的私法上的地位，可以保证医生在治疗之前和治疗过程中的信息提供，以保护病人的自决权，从而体现出尊重患者主体性的立法价值。在日本判例中也存在着类似的问题，例如在东京高等法院1986年审理的一则判例中，一名患有肝病的病人要求查询自己的临床记录，以了解治疗的进行过程。但是这一主张被医疗机构拒绝，原告认为，依照其与医疗机构之间存在的医疗服务合同，自己享有查询临床记录的权利。但是在侵权模式下，法院也决绝了病人的这一权利主张。[46]如果采纳合同模式来解决此争议，患者的权利主张无疑是医疗合同的当然内容。因此，虽然无论是在日本还是在德国，以合同模式解决医疗纠纷都不占主要地位，但是在立法中规定医疗合同，对于提供给患者多一种的纠纷解决方式以及满足不同患者之间的个别权利主张，应属一个较为合理的选择。

参酌前述大陆法系国家学者的观点以及荷兰民法典之立法，我认为，中国大陆已经启动的民法典立法应将医疗合同作为一个独立的有名合同写进民法典。就作为有名合同的医疗合同应当规定的内容而言，由于有名契约“因有法律所定之主要给付义务的内容，所有法律能以法定之名称名之。从而该主要给付义务的内容也应成为该有名契约之规范架构的发展基础”，[47]因此，医疗合同的“规范内容可分从当事人依该有名契约（可能）享有之权利或义务规定之。”[48]此外，如前所述，由于医疗合同医患双方的信息不对等的事实，使得对患者一方的权利保护成为私法调整医疗关系的重要内容，我国的医疗合同立法自然也不应忽略这一问题。具体而言，将来的医疗合同立法至少应对以下内容作出明确规定：

第一，医疗合同的概念以及成立。

第二，医疗合同的主体：其中包括双方主体的认定、无行为能力人（包括未成年人以及精神病人）进入医疗关系的主体确定问题；

第三，病人的权利义务。

1、病人在医疗合同中享有的权利。具体应包括：（1）病人一方在进入医疗关系之后的告知权；（2）同意权；（3）查询医疗记录的权利；（4）医方因合同违反造成其身体或者精神损害后获得财产上损害赔偿权以精神损害赔偿请求权等。

2、病人的义务：（1）支付医疗费用的义务；（2）协助治疗的义务；（3）其他义务。

第四，医方的权利义务。

1、医方的权利。医方在医疗合同享有收取医疗费用的权利；

2、医方的义务。医方在医疗合同中负有如下义务：（1）治疗义务；（2）告知义务；（3）谨慎照顾义务；（4）说明义务；（5）保密义务；（6）制作医疗记录的义务等。

第五，医疗合同的解除和终止。这里要强调的是，与德国及台湾民法将解除与终止一同作为债的消灭的两个并列的原因不同，大陆现行合同法将解除作为是合同终止的事由之一，即将解除作为终止的下位概念，且将合同区分为继续性合同与非继续性合同，继续性合同的解除不具有溯及既往的效力，而非继续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭。因此在立法关于对于医疗合同消灭规定的具体措辞上，也应区分这两种情况分别对待，以保持立法的一贯性。

附录：1994年荷兰医疗服务法案（荷兰民法典第七编第7节第5题）

医疗服务合同[49]

第7：446条适用范围

1、有关医疗服务的合同——本节中称为医疗服务合同——是指作为一个自然人或者法人的健康照护提供者，根据其职业活动或者商业活动，与另一方订立的以直接向其提供医疗服务或者向某特定第三人提供医疗服务的合同。与医疗服务直接相关的一方称为病人。

2、医疗服务合同的条款将包括：

a.所有活动——包括对身体的检查和提供建议——这些活动包括直接对一个人实施的意图治愈其病症，或者防止其感染某种疾病，或者作为妇产科手术前的身体状况检查行为。

b. a项以外的其它直接与人相关的由专业的外科医生或者牙医实施的活动。

3、本条第一款规定的医疗活动还包括护理行为以及与护理相关的照顾，同时也包括在实施这些行为中所产生的直接供应给病人的实物组织。

4、第一款所指的医疗活动不包括制药产品供应法案中规定的与药物的供应有关的活动。这类活动应当由依照该法案注册的药剂师进行。

5、因某人的权威使一方负有对其健康进行评价、或提供照护的义务，接受保险或者照护上的便利，或者对一个人受教育、劳动关系或者从事特定工作的能力的评价，不存在医疗服务合同。

第7：447条未成年人

1、满16岁的未成年人具有为自己缔结医疗服务合同的行为能力，可依照合同实施相关的法律行为。

2、未成年人应对因医疗合同产生的任何义务的实现承担责任，这种承担也不影响其父母的承担医疗和抚养费用的义务。

第7：448条告知后同意

1、健康照护提供者应当清楚地向病人告知有关其身体检查、治疗以及身体检查和治疗的进展情况和病人的治疗和健康状况，如果病人要求，该告知应采用书面形式。对于未满12周岁的未成年人，健康照护提供者应以其易于理解的方式告知。

2、依照上款规定的义务，健康照护提供者应当告知病人以下合理的内容：

a.必要的检查或者治疗以及将要进行的医疗行为的本质或目的；

b.对病人的健康可能发生的后果以及风险；

c.其它可能的检查或者治疗方式；

d.从与进行的检查或者治疗相关的领域来预测病人的健康情况。

3、健康照护提供者有权隐瞒对病人的健康确定地有重大不利的信息。在符合病人的利益的情况下，健康照护提供者可应当将该种信息告知病人以外的其它人。如果对于病人不再有进一步的危险，应将该信息向病人本人告知。但健康照护提供者在就此问题与其它照护提供者协商之后就不再享有该款第一段的权力。

第7：449条病人的知情权

如病人表示不希望得到任何信息，就可不为任何告知，除非病人在没有得到任何信息时可能产生的不利后果要大于其对病人产生的利益。

第7：450条同意

1、医疗服务合同项下的所有活动都需要 得到病人的同意。

2、如果病人为满12岁但未满16岁的未成年人，由亲权人或者其监护人为其作出同意的表示。但如某项医疗行为确定地可以避免病人发生更大的损害，而且即使该同意被拒绝，病人坚持对这项医疗活动的合理期待，可以不经过亲权人或者监护人的同意而实施，

3、未成年人满16周岁应视为其可以对其利益的价值进行合理的判断，健康照护提供者和本条第二款或第7：465条所规定的人应当依照病人具有理性判断能力时书面明确表达的意愿行事，其中也包括依照本条第一款的拒绝同意。健康招呼提供者只有在有法定理由时才能背离病人的意愿。

第7：451条同意的记录

健康照护提供者应当依照病人的要求对经过病人同意的每一个重大的医疗活动进行书面记录。

第7：452条病人的合作

病人应当尽最大能力向健康照护提供者提供信息，并在照护者履行医疗合同时提供合理的合作。

第7：453条照护水平

健康照护提供者应当以作为一个尽心的健康照护提供者履行医疗活动，其应当以健康照护提供者的专业照护标准履行义务。

第7：454条记录

1、健康照护提供者应当公开患者的治疗档案。该档案应当记录下病人的健康情况以及对病人实施的治疗活动，医生应将对病人的必须的尽心的照护进行记录。

2、基于病人的要求，健康照护提供者应将病人对该记录所包含文件的内容所作的宣告记入档案。

3、在符合第7：455条要求的前提下，健康照护提供者应将治疗文件依照前两款的规定从制作之日起起算保存10年，或者对于一个尽心的健康照护者而言属于合理的更长的时间。

第7：455条记录的销毁

1、在病人要求销毁这些记录时，医生必须予以销毁，除非继续保持对别的病人具有利益或者法律对此有特别要求。

2、本条第一款的规定不适用于一份医疗记录的保存对于病人之外的其它人具有重大的意义的情形，此时禁止销毁资料具有强行法的效力。

第7：456条查阅记录

健康照护提供者应依照的7：454条的规定尽可能满足病人查阅病历记录以及取得病历副本的要求。但查阅不能侵害别人的隐私。健康照护提供者可以对提供的副本收取合理的费用。

第7：457条告知

1、在不违反第7：448条第三款第二段规定的前提下，健康照护提供者不应将有关病人的信息告知病人之外的其它人，也不能在没有得到病人同意时依照第7：454条的规定向其它人提供副本。但这种告知或提供不损害任何人的隐私的，不再此限。前段所规定的限制也不适用于有强行法规定的情形。

2、“病人之外的其它人”不包括直接参与医疗服务合同履行的人以及代替健康照护提供者为医疗行为的人。

3、上款的“其它人”也不包括依照第7：450条和第7：465条的规定，医疗服务合同的履行必须得到其同意的人。但如果医疗照护提供者通过提供有关病人的信息或者对其提供查阅信息的便利或者病人资料的副本，不符合对一个尽心的健康照护提供者期待的照护水平，他不能提起这样的诉讼。

第7：458条科学研究

1、与第7：457条第一款相反，如果符合统计或者其它有关公众健康方面科学研究的目的，第7：454条规定的有关病人的信息或者获取资料可以在不得到病人的同意的前提下向任何人提供，如果：

a.合理地认为请求得到病人的同意为不可能，从事的科学研究得到保证，而且也不会使病人的隐私受到不相称的侵害；或者；

b.就研究的本质和目的方面而言，依照任何理性的途径都不可能得到病人的同意，健康照护提供者已经尽到了注意义务，使得数据不会向个人、自然人提供。

2、依照第一款的规定，只有在下列情形中，才能够进行相关的研究：

a.研究符合公共利益；

b.没有相关的数据，相关的科学研究就无法进行；以及，

c.相关病人没有对从进行的科研明确表示拒绝。

3、如果某种情形符合第一款的规定，应当在病人档案中进行记录。

第7：459条监督者

1、健康照护提供者提供医疗合同所规定的活动过程中不受病人之外的任何人的监督，但病人表示同意的不在此限。监督者的监督以不侵犯任何人的隐私为限。

2、上款中的“病人之外的任何人”不包括进行医疗活动所必须的专业助手。

3、第一款中的“病人之外的任何人”也不包括依照第7：450条和第7：465条应当代为表示同意的人。但如果经允许在场的监督者与一个尽心的医疗服务提供者期待的照护水平不符，则健康照护提供者不能就此提讼。

第7：460条终止事由

除非有重大事由，健康照护提供者不能终止医疗服务合同。

第7：461条医疗费用

医疗服务合同的当事人一方应向健康照护提供者付款，除非其因工作接受付款基于强行法的特别规定或者当事人的特别约定。

第7：462条医院的责任

1、如果依照医疗服务合同规定的医疗活动在医院实施，虽然医生不是医疗合同的一方当事人，但其应作为一方当事人对医疗过程中出现的任何缺陷共同承担责任。

2、上款中的“医院”是指由健康保险法案或者例外医疗赔偿法案所规定的任何机构及其机关、护理中心、精神健康机构，妊娠终止法案规定的流产诊所，以及1986年牙科诊疗法案规定的牙科诊所。

第7：463条免责条款

健康照护提供者或第7：462中的医院的责任不能通过约定被限制或者排除。

第7：464条平等适用

1、医疗服务合同之外的医疗卫生专业机构或者营利性医疗服务，可以平等使用本题以及本节第一题第7：404条、第7：405条第二款以及第7：406条规定。只要某法律关系的本质与其适用不相冲突。

2、如果是第4：446条第5款规定的医疗活动，主要涉及到：

a.第7：454条规定的文件只在其为研究的目的时才能加以保存，但强行法禁止销毁的除外；

b.接受医疗检查者有权请求其就检查的结果以及后果是否被告知，也可以要求其应第一个被告知，用以决定其有关检查结果是否应通知其它人。

第7：465条法定代表人

1、病人未满12周岁的，健康照护提供者应向其亲权人或者监护人履行本题所规定的任何义务。

2、病人虽已满12周岁，但不能对其利益进行合理的价值判断，适用第一款的规定，但病人为仍处于监护之下的成年人或设有保佐人[50]的，上款中健康照护提供者应向其监护人或者保佐人履行义务。

3、如果一个成年病人不具有对其利益进行理性判断的能力，而且也无监护人或者保佐人，第一款中规定的健康照护提供者的义务应当向经病人书面授权的人履行。无授权的人或者书面授权的人怠于采取必要行为的，健康照护提供者应向病人的配偶或者共同居住的人履行义务，但遭到配偶或共同居住者拒绝的除外。病人无配偶或者共同居住者的，应向病人的父母或者子女履行，但病人拒绝的除外。

4、健康照护提供者应当向本条第一款、第二款规定病人的法定人和第三款规定的特定的主体履行义务，除非这种履行与尽心的健康照护提供者应提供的照护水平不相适应。

5、依照本条第二款、第三款应向健康照护提供者负有履行本题所规 定的义务的代表人应符合一个尽心的代表人的要求。

6、如果病人反对一项经过依本条第二款或者第三款所规定的人的同意的重大的医疗行为，这项医疗行为只能在对于防止病人发生更严重的伤害具有确定的必要时才能实施。

第7：466条紧急情况

1、一项医疗合同实施，依照第7：465条规定，特定的人可以取代病人作出同意的意思表示，但为避免对病人造成更大的伤害，确定地需要立即对病人实施医疗行为，在时间不充足时，可以不经过7：465条规定的人表示同意就可实施该医疗行为。

2、如果一项正准备实施的医疗行为不是重大的医疗活动，第7：450条和第7：465条的规定的同意视为已经作出。

第7：467条人体组织

1、在病人不反对以及起其可以得到正当的照护时，从病人身体上分离下来的匿名人体组织和人体器官可以用于医疗统计和医疗研究。

2、在对从病人身体上分离下来的匿名人体组织和人体器官进行医疗统计和医疗研究时，必须保证在研究和统计中的人体组织不会涉及到对主体的确认。

第7：468条强制法

任何一方都不得事先排除本题所规定的致病人损害时应承担的责任，也不能排除对本法第7：404条、第705条第二款以及第7：406条的适用。

注释：[1]參見棚瀨孝雄編：《契約法理と契約慣行》，弘文堂平成11年出版，第79頁；植木哲、丸山英二編：《醫事法の現代諸相》，信山社1992年版，第199頁；罗丽：“日本的医疗合同”，载《北京理工大学学报》（社会科学版），第3卷第1期，2001年2月。[2] E. Deutsch/ M. Geiger， a. a. O.， S. 1093.转引自高島英弘：“診療契約の特質と內容——西ドイツの議論を中心に”（二），载《民商法雜誌》第97卷1號，第92页；邱聪智：“西德民法债编全面修正之基本构想”，载邱聪智：《民法研究》（一），五南图书出版公司2000年版，第488页。[3]参见转引自高島英弘：“診療契約の特質と內容——西ドイツの議論を中心に”（一），载《民商法雜誌》第96卷6號，第52页。[4]参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页；邱聪智：“医疗过与侵权行为”，载邱聪智：《民法研究》（一），五南图书出版公司2000年版，第415页。[5]如该台湾民法典第529条规定：“关于劳务给付之契约，不属于法律所定其它契约之种类者，适用关于委任之规定。”[6]参见[日]野田宽：“医疗契约”，载《法律时报》59号3号，第34页。[7]荷兰目前愿意提供医疗保险的保险公司在12年中已经从20家降至3家，保险公司不再愿意承担医疗中的风险而只愿意充当保险互助（Insurance mutuals）的管理人。[8]修订后的现行荷兰民法典共有10编，分别是：人法和家庭法、法人法、财产法通则、继承法、有体物上的物权（或对物权）、债法总则、典型合同、运送法、工业产权、知识产权法和国际私法。[9] Jacob Hijma， MODERN CODIFICATION OF PROPERTY LAW AND CONTRACT LAW——The Dutch Experience. civil.udg.es/tossa/2000/Textos/p/2/HIJMA.htm [10] E. H. Hondius， Medical Liability in Dutch Law， See Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999， p2.另根据提议的欧共体关于服务责任的指令（EC Directive on liability for services），服务包括医疗、美容照护（cosmetic care）、修理等具体事务的处理，也包括顾问、交通控制、自动控制服务以及大厦管理等服务在内。See Bob Wessels， Contract for The Provision of Legal Advice Regulated by Law in the Netherlands， International Company and Commercial Law Review 1995，p11. [11] E. H. Hondius， Medical Liability in Dutch Law， See Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999， p3. [12]参见[日]家永登：“醫療と子どもの自己決定”，載《法律時報》第75卷9號，第37頁。[13] [日]野田寬：“醫療契約”，載《法律時報》59號3號，第32页。[14] [日]今西康人：“ラウフス‘醫事法’（四）”，載《民商法雜誌》第94卷第3號，418页。[15]保佐人（mentors chap）制度是指病人已经成年，但因具有精神上或者身体上缺陷而不具有评价其非物质利益（non-material interest）的能力，法院为其制定一个自然人代表其行使这些权利。[16] [德]克雷斯蒂安？冯？巴尔着，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社2002年版，第572页。[17]大阪府醫師會主編：《醫療裁判と醫療の實際》，成文堂1987年版，第14—16頁。[18]参见[日]山下登：“ラウフス‘医事法’（九）”，载《民商法杂志》第95卷第3号，137页。[19]参见[德]克劳思？？？罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》（第24版），法律出版社2003年版，第245页。[20]参见[德]奥特马？尧厄尼著，周翠译：《民事诉讼法》（第27版），法律出版社2003年版，第284页。[21]冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第129页。[22]参见[日]山下登：“ラウフス‘医事法’（九）”，载《民商法杂志》第95卷第3号，464页。[23]关于病人的诊疗记录查阅请求权的性质，依照德国学界的观点，它并不是依照双方合意而产生，而是基于病人的自己决定权和个人的尊严而发生的，可以视为契约上的附随请求权，并根据《德国民法》第242条关于诚信义务的规定而成为基本权的内容。参见[日]山下登：“ラウフス‘医事法’（九）”，载《民商法杂志》第95卷第3号，472页。[24]村山淳子：“患者の診療記錄閱覽請求權——ドイッにおけるその生成と展開”，载《早稻田法學會鋕》，第五二卷（2002），第313页。[25] E. H. Hondius， Medical Liability in Dutch Law， See Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999， p4. [26]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第33页。[27]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第35页。[28]龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第71页。[29]孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1986年版，第24页。[30]参见高島英弘：“診療契約の特質と內容——西ドイツの議論を中心に”（一），载《民商法雜誌》第96卷6號，第74页注（2）。[31]加藤一郎：《不法行为》，第48页，转引自曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，三民书局1996年版，第15页。[32]罗丽：“日本的抚慰金赔偿制度”，载《外国法译评》2000年第1期，第50页。[33] HR 21－5 －1943， 455. [34][34] Arthur S.Hartkamp and Marianne M.M.Tillema， Contract Law in the Netherlands， Kluwer Law International， 1995， p148. [35]王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年6月版，第673－674页。[36]王家福主编：《中国民法学？民法债权》，法律出版社1991年版，第247页。[37]北京市朝阳区法院在其审理的苏玉顺诉北通商贸公司案中认为，“苏玉顺婚礼场景具有一定的纪念意义，由于商贸公司的违约行为使婚礼图象未能保留，双方签约的目的无法实现，且难以补救，势必给苏玉顺夫妻造成一定的精神损害，商茂公司应向苏玉顺支付一定数额的精神抚慰金。”《婚礼摄像没录上，精神损害五万元》，载《京华时报》，2001年7月25日第六版。[38]参见俞宏雷：“刍议旅游合同纠纷案件的审理”，载《法律适用》，2001年第3期，第37页。[39]李运华：《论医患关系的经济本质与法律性质》，载《医学与社会》2002年8月第15卷第4期，第44页。[40]分别参见《医疗事故处理条例》第10条和第11条之规定。[41]如该条例第2条规定了其调整范围，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”[42]参见徐国栋：“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”，载《法学研究》2000年第2期；陈小君、易军：“合同法分则整体式研究”，载梁慧星主编：《民商法论从》（第21卷），金桥文化出版公司2002年版，第259页。[43]绿色民法典草案第八分编“债法分则”目录参见：/romanlaw/sub2-81.htm [44]《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对此条规定，梁慧星教授认为是确立了严格责任作为违约责任的一般归责原则。参见梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载《民商法论丛》第八卷，法律出版社1997年版，第1－7页。对此观点，理论上存在不同意见，如有学者认为，《合同法》分则中存在着相当的过错责任原则的规定，如合同法第180条、第191条、第222条、第265条等，这些分则中的规定和第107条一起构成了整部合同法的严格责任和过错责任相结合的归责原则体系。参见崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第252－253页；陈小君主编：《合同法学》，中国法制出版社2002年版，第308页。[45] E. H. Hondius， The Dutch Civil Code Revisited/The First Five Years， See Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999， p231. [46] Y. Nomi， Medical Liability in Japanese Law， See Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999， p37. [47]黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第14页。[48]黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第14页。[49]本译文根据英文版本翻译，相关的英文原文参见Modern Trends in Tort Law， Edited by Ewoud Hondius， Kluwer Law International 1999. [50]保佐人（mentors chap）制度是指病人已经成年，但因具有精神上或者身体上缺陷而不具有评价其非物质利益（non-material interest）的能力，法院为其制定一个自然人代表其行使这些权利。