地方先行立法研究

摘 要：地方先行立法在中国现行鼓励地方“先行先试”的大背景下，是地方发挥自身能动、行使自治权利的重要措施，它牵涉到中央和地方的关系这一宪法性问题，同时也是很重要的立法举动。本文拟从概念分析、原因分析、合法性分析等方面对地方先行立法进行研究，并对地方立法的限制提出一些观点。

关键词：地方先行立法；合法化；限制

中图分类号：D920.0 文献标识码：B 文章编号：1008-4428（2012）09-96 -02

一、何谓地方先行立法

地方立法权，是指特定的地方国家政权机关依法行使的，用来制定、认可和变动效力不超出本行政区域范围的规范性法文件的综合性权力体系。[1]

在我国，地方先行立法是指有地方立法权的地方人大根据本行政区域的具体情况和实际需要，就有关事项在中央立法之前先行进行立法行为，产生地方性法规的情形和状态。

二、地方为何先行立法

（一）国家立法为时尚早

以电子商务国家立法为例，中国电子商务发展了十几年，是唯一一个与国外几乎没有差距的产业。目前，国家层面的立法只有一个《电子签名法》，而整个电子商务领域的立法还没有纳入议事日程。于是，目前北京、上海、广东、浙江等地都有了电子商务地方性政策法规。

（二）“先行先试”的实践

在地方“先行先试”的实践中，地方首要的方式和途径是制定地方性法规。随着中央经济特区决策文件的逐渐曝光，人们发现了经济特区建设的历史真相。当初深圳蛇口工业区的建立，完全得益于独特的特区土地法律制度。深圳特区立法的经验表明，制定地方性法规，非但不会破坏国家法律的统一性，反而会促进当地生产力的发展。譬如，在公司法没有修改之前，深圳经济特区利用特区立法权，修改了公司法的注册资本制度，促进了深圳高科技产业的发展。又如2009年5月23日福建省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过《福建省促进闽台农业合作条例》，该条例被认为是“先行先试”的地方性立法。

地方先行立法的原因可作多方面的解读，但最重要的是地方自身经济、社会、文化等各方面发展的需要同中央立法或说全国性法律法规的阙如之间的矛盾，使得地方在自身实践中面临着合法化危机，地方立法机构迫切需要通过自己的先行立法为自身的实践寻找合法化的支撑或者为自己的实践以地方立法的形式作出一个总结。

三、地方立法能否先行

（一）形式层面的分析

地方先行立法符合宪法规定的处理中央与地方关系基本原则中充分发挥地方的主动性和积极性的内容。从原则与规则的关系看，规则是原则的具体化。宪法原则通常会在具体的宪法规则中表现出来。宪法第三条第四款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”该条款被认为是处理中央与地方关系的基本原则。如何充分发挥地方的主动性和积极性，宪法确立了一些基本规则，特别重要的就是宪法第一百条规定的省级人大及其常委会制定地方性法规的权力和宪法第三章第六节规定的民族自治地方自治权和自。如果地方性法规只能是对法律和行政法规的执行，是对法律和行政法规的具体化，而缺乏任何地方性试验的可能，那么也就谈不上充分发挥地方的主动性和积极性了。

（二）实质层面的分析

法律在本质上是一种地方性知识。正如美国学者布拉姆莱所言，法律无非是“隐蔽在法律理论和法律实践中的一系列政治、社会和经济生活的不断重现或‘地方志’。用同一种方式来说，法律以各种形式依赖于有关历史的主张，所以它既界定又依赖一系列复杂的地方志和区域理解”。在《地方性知识：比较视野中的事实与法》一文中，格尔兹选择了民族志和法这两个貌似处于文化极端的体系加以类比。他开宗明义地说，法和民族志都属于地方性的艺术，都是借用地方性知识建构出来的体系，其背后均以历史与文化为支柱，而两者的表现形式也都是象征性符号所代表的事实，这些事实可以在特定的伦理规范下解读。如果说法与民族志代表两种不同的文化符号体系，那么它们的差异致使它们不可比较。然而，对之加以并置之后，我们发现两者存在共通之处，理解到它们一样是特定空间范围中符号体系的表象，一样是对社会规范的解释。[2]因此，地方也惟有地方才能更为真切地感受到自身对法律法规的需求，可以说地方对立法的领域、方向、范围的感悟比中央要更加直接和准确。

四、地方先行立法应有保守特质

实践证明，改革开放二十多年来，地方立法权日益呈现蓬勃发展之态势，其权力所及的范围相当广泛，甚至被形容为“立法爆炸”。据统计，1994～1997年6月与1979～1994年相比，全国人大及其常委会的立法平均增长约5%，地方人大及其常委会的立法平均增长约217%，1997年7月～1998年与1979～1994年相比，全国人大及其常委会的立法平均增长约46%，地方人大及其常委会的立法平均增长约324%。[3] 就调整范围而言，涉及经济、政治、城市建设与管理、社会保障和维护公民合法经济权益等诸多领域。“甚至对于按照分权原则应当属于中央专有立法权保留的某些事项，如关于公民基本权利的限制，关于国防、军事、外交方面的立法，也有被认为‘并非皆属中央专有立法’ [4]而由地方立法加以规范的。”[5]

究其根源，地方立法权异化之症结，在于功利主义驱动，它反映了地方社会经济发展的利益需要。马克斯·韦伯曾经说过，“这些法律是为一定利益服务的，尤其是为当事人的经济利益。” [6]从经济学的角度分析，地方立法与地方利益关系密切，追求地方利益的最大化是地方立法权扩张的直接诱因。随着我国分税制的建立，地方财权与事权的自主性得以持续扩大。这使得在以往中央高度集权的计划经济体制下已被渐渐淡忘了的地方利益重新焕发出生机；不仅如此，更走入了另一个极端——地区封锁和地方保护主义。如是，一些地方立法权之行使，便只考虑“结合本地实际”，却忽视“与宪法、法律和行政法规不相抵触”之原则。在处理全局利益与地方局部利益的关系时，只注重地方利益的最大化，却不考虑全局利益甚至以牺牲全局利益为代价。立法不应当是工具，却往往被当成工具。这种短期的逐利行为，将最终泯灭其所为之服务的局部地方的长远利益和根本利益。

由此，我们得出结论：立法泛滥是社会的一大祸害，节制是立法者的美德。严守法律优先和法律保留，遵循“不相抵触”原则，尊重中央专有立法权，是地方立法权局部性和从属性特征的内在要求和必然反映，决定了地方立法权应有保守特质，不得僭越中央立法权。

参考文献：

[1]周旺生.立法学教程[M].北京大学出版社，2006：230.

[2]王铭铭.西方人类学思潮十讲[M].广西师范大学出版社2005：116.

[3]参见崔卓兰等.地方立法膨胀趋向的实证分析[J].吉林大学社会科学学报，2005，（09）（第45卷第5期）.

[4]沈关成.对地方立法权的再认识[J].中国法学，1996，（01）.

[5]李林.立法理论与制度[M].中国法制出版社2005：334～335.

[6]马克斯·韦伯张乃根译.论经济与社会中的法律[M].中国大百科全书出版社，1998：79.

作者简介：

柯刚，南京大学法学院。