论我国现行外商投资企业法的基本框架与完善

时间:2022-08-30 06:55:16

论我国现行外商投资企业法的基本框架与完善

进入90年代,随着经济全球化、贸易自由化的趋势不断加强,发达国家极力推动双边、多边贸易及投资条约的出台,广大发展中国家应时代潮流,相继修订本国外资法,不同程度地增强了国际投资法律规范的扩大化趋势。我国的外商投资企业法是在改革开放的过程中制定的,现行外商投资企业法包括:中华人民共和国中外合资经营企业法、中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则、中华人民共和国中外合作经营企业法、中华人民共和国外资企业法、中华人民共和国外资企业法实施细则。此外,我国《宪法》、《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《民事诉讼法》、《专利法》、《商标法》、《海关法》、《仲裁法》等有关立法也有关于外商投资的相关法律条文及具体规定。这些法律的制定,一方面对我国合理利用外资并保护外资提供了准则,极大地促进了我国社会主义市场经济法治化的健全和发展,另一方面从宏观上进一步改善了我国贸易与投资的国际法律环境,从而促进了国内相关经济法规的改革。与此同时,应看到我国外资法还有不容忽视的缺陷,还需要加以完善,强化外资的合理作用。

一、我国现行外商投资企业法存在的主要问题

(一)立法极限不明,导致法出多门,名称各异,并在事实造成地区差异

在我国,就外资立法而言,不同的法律、法规对某一具体法律关系可能会做出迥异的规定,不仅内容重复,而且形式混乱、名称各异,这是由于外资立法权限模糊导致的。例如:全国人大及其常委会制定的法律、法规有权规定;国务院及其有关部委制定的行政法规和部门规章有权制定;地方性法规也有权规定。正是由于外资立法权限分散,因此地区差异问题时有发生,直接影响了社会主义法制的同一。例如:对设立在我国不同区域的外商投资企业按不同税率征收企业所得税。一方面,从外观上这符合我国总体经济战略的要求,但同时这种差异从深层次上降低了我国利用外资的全局效能,并导致投资失衡。

(二)立法内容抽象、落后,严重缺乏科学性、协调性

1.在部分外商投资企业立法中,法律条文过于抽象含糊。例如:三部外商投资基本法中,均存在“一般应”、“必要时”、“原则上”、“特殊情况下”等含义不清的表述,结果常导致不同主体对其理解不一,不同有权机关解释不一,从而导致同一行为缺乏同一对待。

2.现行外商投资企业法中某些规定已落后我国经济发展,缺乏现实意义。例如:外商投资期限过长等等。

3.由于中央、地方多层次立法缺乏必要沟通,导致中央立法地方修正,结果是立法冲突、司法矛盾大量出现,严重破坏法制的协调统一。

(三)“双轨制”立法方式太过绝对化,立法技术合理化程度低

内外资分别立法的“双轨制”立法方式与计划经济相伴而生,建立在主体实际法律地位不平等的基础上。随着我国社会主义市场经济的建立,这种立法方式显然无法顺应时代的发展。同时,按企业形式分别立法导致外商投资企业立法重复、矛盾严重,给法律的权威性及统一实施带来了极大的不便。

(四)我国在外资待遇标准上实行的是优惠多同时限制也多的差别待遇标准

由于我国现行外商投资立法受计划经济体制的影响,所以我国至今未对外国投资者正式实行国民待遇。在许多方面,外国投资企业所获待遇与国内企业差别很大。要么“超国民待遇”,要么“次国民待遇”。随着市场经济体制的建立,该待遇标准既不利于吸引外资,也不符合与国际惯例衔接的需要。

二、我国现行外商投资企业法的立法完善

近年来,随着市场经济体制改革不断深化,外资在我国经济发展中的作用愈显突出。尤其在中国加入WTO后,我国法制现代化已提出全球化的法律规范如何与中国具有本土特色的法律体系相结合的问题,这就为完善我国现行外商投资企业法提供了难得的契机。笔者认为只有针对我国现行外资立法存在的问题合理分析,才能提出可行方案。

(一)规范立法权限,提高立法层次

应当由《立法法》重新做出规定,有中央统一行使外资立法权,做到内容完备、形式合理、名称清晰,以确保社会主义法制的统一和权威。一方面,国家收回地方的外资立法权;另一方面,有关具体引进和管理外资的行政法规的制定权,收归国家对外经贸主管部门单独行使或会同其他有关职能部门一起行使。

(二)增强法律条文的具体明确程度,坚持及时立法、科学立法,促进法律之间的协调性、系统性

1.依“公平、合理、有效”为标准,将大量的模棱两可的法律条文具体化,如:将“一般应”、“必要时”、“原则上”、“特殊情况下”等模糊表述尽量明晰为“应当”、“可以”的明确规定。即使现行情况确须留有余地,也应该将解释标准统一化、具体化,尽量避免因理解不一、解释不一而导致的争论不休,乃至中方因此而频频让步。

2.针对外资立法的短期性、片面性,缺乏全面规划,我国外商投资企业立法应加强预测工作。关注我国市场经济发展需要,并对我国外商企业立法的发展趋势及现行立法的社会效果进行综合预测和评价,以杜绝轻率立法、矛盾立法。

3.由中央统一行使外商投资立法权,避免立法源头上的冲突。同时,就具体的外资立法事项,地方有关部门应与中央立法机关积极有效地进行沟通,说明地万利用外资的特殊情况,使中央立法全面考量,防止矛盾在法律实施后序环节的恶化。

(三)部分地区使用“双轨制”立法方式,制定统一的外资法典

改革开放以来,我国对内外资一直采取分别立法的“双轨制。立法方式,计划性强烈,给人以差别待遇的非国民印象,当然,完全实行单轨制立法也是不现实的。而最好的办法就是将现行的大量分散、重复的外资法律、法规、管理办法统一起来,制定统一的外资法典一《中华人民共和国外商投资企业法》。这个法典应将现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外国独资企业法》以及配套和相关的法律、规定统一,全面系统地规定外商投资的概念、投资形式、投资领域、法律原则、保护范围、鼓励与优惠措施、设立与管理程序等等。为适应社会主义市场经济的需要,我们应本着高起点、高标准的精神进行外资立法,这就要求立法者要树立以下意识:国际水准意识、平等竞争意识、内外无别意识、国家意识。制定统一的外资法典是一项艰巨的工程,但我国进行该项工程的时机已基本成熟,因为:(1)国家重视,(2)我国有利用外资的丰富经验,(3)有系统的涉外立法经验及研究,(4)我国已具备了人的基础一既理论丰富又实践能力强的人才。对我国统一的外商投资企业法典的基本内容可设想如下:第一章总则,第二章设立与登记,第三章出资方式与出资比例,第四章投资方式与审查和批准,第五章税收与优惠政策,第六章外国投资的经营管理。此外,还应将劳动管理、投资争议解决等列为专章。总之,外资法典化与单轨制还是双轨制无必然联系。制定的统一的外资法典,同时在部分领域仍实行双轨制,关键要看这样立法是否适合我国国情,是否能对外资更好地保护和促进,是否能够促进我国经济的发展。

(四)确定国民待遇标准作为我国外商投资企业法的待遇标准

我国现行外商投资企业法之所以存在上述缺点和不足,原因是多方面的。但对外商投资采用不合理的待遇标准是其主要原因之一。就外商投资待遇标准问题,各国外资立法及司法实践各异。有采用公平合理待遇标准的,有采用非歧视待遇标准的,也有采用国民待遇标准、最惠国待遇标准的。然而,采用国民待遇标准的情况较为普遍和常见。国民待遇作为一项制度是在资产阶级革命后才形成的,它主要是指一国家在互惠的基础上,授予他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法救济上以不低于本国国民或公司的待遇,简称为“外资的国民待遇”。然而现实中存在的大量问题是,由于外商投资企业中有外国资本的注入与存在,故常被认为与国内一般企业有性质上的差别。因此,各国对外商投资企业常采用不同的对待方式,最典型的就是采用差别待遇标准,实质上造成了对外资的歧视及不公平。然而,外商投资企业实际上可以视为外商权利的载体和媒介,尽管外商将其资本投入东道国,但一个国家给予外商投资企业何种待遇,直接会影响外商的投资决策,最终影响外资的出入及流向。因此,确定外商投资企业的国民待遇标准,不仅可以消除差别待遇而引发的非国民待遇印象,同时也符合近来国际投资规范的基本要求,具有明显的现实意义。

(作者单位:辽宁石油化工大学)

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