事实推定及其适用规则之创设

一提起推定，人们首先想到的是法律推定，但各国的学理和立法几乎毫无例外地承认事实推定也是一种诉讼中必要的证明形式。遗憾的是法律推定与一般意义上的事实推定很容易混淆，因为法律推定可以分为对权利的推定和对事实的推定。在司法实践中，关于“事实推定”有时指的是（法官自己）对事实的推定，而有时指的是法律上的事实的推定。故如何理解事实推定，进而创设适用规则在目前证据制度改革中有着重要的意义。

一、事实推定及其存在的合理性

关于事实推定在学术上、立法上争议均较大，论述不一，主要学说有1：1、将事实推定归入证明责任范畴，约有下列3种主张1）、认为事实推定是法官法对法律推定的新发展，等于说产生了新的法律规范，即从个案上升为具备普遍约束力的规范，它与法律推定的功能一样，影响着证明责任的分配；2）、将事实推定单独归为一类处理，但这并不妨碍其具备的法律推定的功能，等于说，事实推定是独立的现象，但在效果方面却与法律推定无异，即均可改变证明责任的分配；3）、直接将事实推定视为客观证明责任规则。2、将事实推定归入证明评价领域，约有下列4种主张：1）、事实推定这个概念有时被等同为类似表见证明的经验规则或者作为它的同义词使用；2）、认为事实推定所包含的经验规则其级别低于表见证明，它尚不能构成表见证明；3）、认为事实推定是表见证明的弱化，是独立一派；4）、把事实推定视为普通的情势，亦即证明，无需牵扯到证明强度，它对法官证明评价的影响视具体情况而定。不过对这些观点需要有严格的条件限制，因为事实推定作为经验规则可能导致表见证明以外无其他特别功能。3、彻底否定事实推定，主张应将所谓“事实”推定与上述建立在法律基础之上的推定严格区别开来。

国外的证据立法多已将事实推定作为基本的证明手段规定下来，但由于我国证据立法和证据技术的欠缺，推定所具有的不确定性又与民事审判中一贯坚持的“客观真实”原则相悖，故虽有适用推定的明文规定，适用事实推定的基本现状尚不令人满意，长期以来，拘于推定局限性的影响，要么费时费力地调查取证，要么直接让负有举证责任的一方当事人承担不利的诉讼后果，使许多案件久拖不决或判决不当。

笔者认为事实推定作为一种证明方式存在，尽管其适用的局限性显而易见，但瑕不掩瑜，其自有存在的合理性。其一，在诉讼中存在事实推定的必要性。对于任何一个诉讼活动来说，因为受到时间和当时认识手段等诸多限制，有关案件事实的很多第一资料没能被及时有效地保存下来就灭失了，或有的虽有可能存在，但却无法收集、取得，这使得我们在大多数情况下，无法掌握能直接证明案件事实的必然性证据，而在诉讼中无必然性证据的情况下，法官推断、确认案件事实又只能依据已知的或然性证据，这就决定在诉讼活动中必须要适用推定，否则就无法查明事实，裁判案件。其二、事实推定的存在有一定哲学根源，罗素先生曾经指出：“有很多我们深信不疑的知识是靠证据，而证据又靠相信除我们自己的心灵而外还有别人的心灵存在。在常识看来，别的心灵的存在好象是不容怀疑的，关于这一点我自己看不出有任何理由与常识抵触。但是，毫无疑问，我之不得不相信别人的心灵存在是由于我自己的经验；而且，毫无疑问，从纯粹逻辑来说，即使别的心灵不存在，我们仍然可以有我的这些经验相信有别的心灵一部分理由是由于类推，可是另一部分理由另有其来源，这个来源的应用要更广一些。……承认别的心灵存在的这些根据在逻辑意义上是不能证明的。在梦里你可以有一些经验，这些经验你还在睡着的时候是一样地使你深信不疑，可是你醒过来的时候，你就认为是不真了。这些事实证明有某种程度的可疑性，但是通常这种程度是很小的。绝大多数的情形，由于这些事实，你承认证据是正当的，如果没有相反的证据。”其三、在立法上，许多国家明文规定事实推定可作为证明方式在诉讼上加以适用，如美国的联邦证据法、法国和意大利民法典以及我国的有关司法解释都明确地规定事实推定可以作为诉讼证明的一种方式。有的国家还把行之有效的，或重要的，且不存在立法技术障碍的事实推定上升为法律推定，如菲律宾证据法典就将在审判中总结出的三十六种常见的事实推定的情形或事由上升为法律规定。其四、无论是立法还是法理都始终承认司法上的自由裁量权，这是一种审判职能的需要，任何裁判的结果都是法律条文与审判者主观认识相结合的产物，既具有主观因素，又具有客观因素。因而，否定事实推定的司法功能，实际上无疑是否定人的主观能动性在诉讼证明上的客观运用功能。其五、在民事审判过程中，要查明案件事实达到法律上的真实的程度，当间接证据与待证事实间只是具有相当的盖然性时，如果这种盖然性尚未达到法官依自由心证至内心确信的程度，只能通过其他事实进行推定，基于诉讼的公正与效率的价值追求，基于法官必须对案件作出裁断，应当发挥事实上的推定的“衡平”价值功能。并且推定往往与盖然性占优势的标准相符合，即是说，通过推定可产生一种符合盖然性的优势的结论。这种结论的真实的可能性如此之大，除非另一方当事人提出有力的反证，就应该作出对一方当事人有利的裁决，从而可以免除不必要的举证，提高诉讼效率。按照这种观点，对于依人类共同经验，认为普遍信为真实的事实，法院得认知为真实。如美国1878年一个判决指出，精神健全是人的正常的、通常的状态，因此法律推定每个人都处于这种状态。不过这一解释不能适用于所有推定。其六、可使辩论与控诉中的非主要争点，免于举证。如在刑事诉讼中，控诉方原须证明某人精神健全，而无可为合理的怀疑，现则推定其精神健全便可。这项推定也为法院审理案件节省了时间。2其七、能够使通过特殊方法接触事实及事实之证据的当事人一方，向法院提出这些事实及证据。如在劳务成果租赁契约中，工作已完成，尚未验收而发生事变，致使标的物毁损或灭失，对这种风险如何承担，民法学界一般认为，定作人只能对不可抗力造成的损失负责，一般事变造成的损失应由承作人负担。因为标的物是在承作人的掌握之下，应推定他在保管标的物方面没有尽到善良家长的注意。但承作人如能证明损害的发生由于可归责于定作人的事由（如由于定作人所提供的材料的瑕疵或损害是发生在定作人受领迟延之中），则风险仍须由定作人承担。

诚然，一切关于事实上的因果关系的推断从哲学的角度讲都存在盖然性，也正因为此只能证伪而不能绝对的证实；但是根据经验，当前后两个事实总是一起出现的时候，也就是说根据经验只要有甲事实的存在就会有乙事实的存在时，那么当甲事实确证后我们就可以认为通过直接证据甲认定了事实乙。而当没有这样的强有力的证据的时候，只能通过其他事实进行推定；又因为其他事实与待证事实间没有那么高的盖然性，通过推定来认定案件事实，相对于通过证据来认定，其出现偏差的可能性要大。但我们不能因此否认推定在证据法上的必要性和科学性。

二、设置事实推定适用规则的必要性

作为推定，其局限 性主要体现为在诉讼过程中，事实推定尽管是根据事物之间的常态联系例如因果关系、相互排斥关系等等经验法则作为推定机理的，但是作为事实发展的规律而言，凡事都有例外，这是由于事物内部矛盾发展的必然性和偶然性、普遍性与特殊性、共性与个性的相互依存关系所决定的。同时，被据以证明的案件事实的真实程度还与案情的复杂程度、法官的社会阅历和业务素质、作为基础事实的真实可靠性等都有直接和密切的关系。既然将事实推定作为一种证明方式，那么就应当尽量克服其自身缺陷、将其规范化、规则化，增强其程序上的可操作性。大凡从立法上规定事实推定为证明方式的国家，大都注重其适用规则的创设。如意大利民法典第2729条规定：“不是由法律规定的推定由法官慎重作出，法官仅应当接受重要的、精确的和一致的推定。对于法律排除证人证言的情况，推定不被认可。”法国民法典第1353条规定：“非法律上的推定由审判员根据学识与智虑定之，但审判员只得为真诚、正确而且前后一致的推定，并且只于法律许可用人证的情形始得为之，但在以诈欺为原因而提起取消证书之诉的情形，不在此限”。可见，有关国家在立法上对事实推定的适用制定了较为严谨的规则，以防止法官的滥用，并立足于克服事实推定的局限性，这种做法对于我国事实推定的适用规则的拟定具有一定的参考价值。除了增强程序上可操作性，使法官有法可依，有章可循，以便能够按照严谨、准确和前后一致的总体目标适用事实推定外，克服事实推定的固有弊端和局限性，也是设置相关规则的必要性之所在。

三、事实推定适用规则之创设

《证据规则》第九条规定的“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实”，当事人无须举证，无疑免除了当事人的举证责任，似有导致举证责任之转移之嫌，是否妥当，是值得商榷的，这说明，我国司法解释中有将法律推定与事实推定的证明效力一并加以规定，混淆了二者之间的本质区别，未免给我国本来就不甚严密和完善的举证责任的分配制度带来不当冲击。

我们不能将推定与通常的诉讼证明适用同一标准来要求，可以说对待推定这一诉讼证明的特殊方式，我们应当设置一系列相应的适用规则，为此，笔者建议：

第一、应当从我国的实际出发，以法律推定为主、事实推定为辅，参考国外的立法、学说及判例，尽可能地作出具体规定。在立法手段和技术上，除了对推定适用的条件、规则及范围作出概括性、原则性的规定外，还应借鉴英美法系侧重列举的技巧，对司法实践中经常适用推定的情形进行列举，以便做到趋利避害、博采众长。

第二、在审判过程中，不宜滥用事实推定。应以法律推定作为推定的常规方式，而依职权适用的事实推定，可作为对某种真伪不明状态、或疑难情形下以及在缺乏直接证据且间接证据充分时的一种特殊技术处理措施，在适用时务必贯彻逻辑严谨、内容精确和推理前后一致的原则，即根据前提事实，按照正常的生活经验完全可以推论出推定事实的真实性。

第三、应当注重确定作为推定前提的基础事实的真实可靠性，因为事实推定出一个未知的事实，从而从内在逻辑上由此而将两者的并存关系作为事实推定的基础。因此，确定基础事实（已知事实）是否具有真实可靠性，对于事实推定的结果是否正确至关重要。为此应当从程序上为对方当事人提供对于基础事实进行质疑的机会。此外，事实推定属法官的职权行为，不以当事人的举证为前提，并不转移举证责任，只要对方当事人以反证反驳，使基础事实处于真伪不明状态，即可导致事实推定的不成立。

第四、对事实推定而得出的结论是一种假定，这种假定被认定为真实的，是以相对一方当事人不予反证为前提，因此，为了强化这种假定结论的真实可靠性，应当为相对一方创造更多的反驳机会，以便能够从反面来论证和确认推定结果的真实可靠程度。对事实推定而得出的结论是一种假定，这种假定被认定为真实的，是以相对一方当事人不予反证为前提，因此，为了强化这种假定结论的真实可靠性，应当为相对一方创造更多的反驳机会，以便能够从反面来论证和确认推定结果的真实可靠程度。一般而言，应允许当事人在案件裁判之前提出证据反驳，如当事人在裁判之前未提出反驳的，法官还应当在诉讼文书中告知当事人裁判案件所适用的推定，使当事人能够清楚、明白法院作出裁判的依据。

第五、事实推定的过程应当公开。当事人在法官作出推定前享有告知权，他可以在一定期限内（法定或法官决定）进行充分的举证和辩论，对形成推定的基础事实进行反驳及享有对盖然性的程度发表意见的权利。

1 [德]汉斯·普维庭著，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第82-86页

2 沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996版，第71页

参考书目：

1、张卫平著《诉讼构架与程式》，清华大学出版社，2000年6月第1版；

2、陈光中、汪伟主编《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社，1998年11月第1版；

3、刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，2000年5月北京第1版。SHI