我国商品房预售预告登记制度的立法完善

一、商品房预售预告登记制度出台的历史背景

在《物权法》颁布之前，关于商品房预售，我国早在1994年已经建立起商品房预售合同登记制度。但是，我国在商品房预售过程中仍然大量存在着预售人即房地产开发商，置已经登记的预售合同于不顾，就预售的商品房于其他买受人另行订立买卖合同并进行转让登记，导致“一房二卖”甚至“一房数卖”的纠纷频频发生。究其原因，主要在于以下两点。

第一，我国预售登记备案制度实质上属于一种行政意义上的备案义务，对于预售合同的生效并无影响。从我国的现实情况来看，商品房预售的登记备案制度可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起到维护不动产交易安全的作用。但是，该制度本身并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在的商品房享有物权性质的期待权，相关法律、法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义。

第二，商品房预售合同之标的是正在建造中尚未完工的商品房，从预售合同订立到不动产的交付和登记尚有一定的时间差，且我国对于不动产所采用的是登记生效主义，不动产只有办理登记之后权属才发生转移。所以在这段时间内房地产开发商可以与第二买受人另行订立买卖合同，并将房屋登记于其名下。而先前的第一买受人无法获得房屋，只能寻求债法上的救济。虽然在预售合同订立之后，第一买受人有请求预售人在未来移转所有权或他物权的义务，但是此为债权，在预售人实际将房产登记于第二买受人的名下时，依物权优先原则，第一买受人无法主张要求返还该房产，只能要求预售人承担违约责任。

虽然违约责任为买受人提供了补偿损失的途径，但是违约责任的救济乃是事后的救济，而房屋关系到人们最基本的居住问题，金钱上的补偿作用有限，更何况还要经过成本高昂、耗心劳力的诉讼。所以面对实力和地位强悍的房地产开发商，应当如何为弱势的买受人提供制度上的保障或者救济呢?我国《物权法》第20条规定的商品房预售预告登记制度为此提供了事前的制度保障，使得买受人能够平衡自己的弱势地位。

二、预告登记的制度价值

(一)预告登记的制度价值

所谓预告登记，是为保全将来发生的不动产物权变动而将债权请求权记载于登记簿的登记，这项制度通常是为期房买卖或者其他不动产期权交易设立的，因此不是对现实不动产的登记，而是对将来不动产物权变动的请求权的登记。预告登记制度旨在保全对不动产物权变动之债权请求权，虽有对抗第三人效力，但性质上仍然是债权；其作用在于对未来物权变动效果的预设定，使债权经公示后发生排他效力，阻击后登记物权的变动效果。

预告登记的效力是预告登记制度的中心问题，因此，各国立法均对预告登记的效力作了规定。从各国法律的规定看，预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。上述三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。

1.权利保全效力

预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效。

2.权利顺位保全效力

当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。

3.破产保护效力(满足的效力)

即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。

预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人藉预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成债权物权化的现象。

(二)商品房预售合同登记与预告登记的比较

第一，在商品房预售登记的适用对象上，商品房预售登记是对商品房预售合同的登记，而预告登记是对请求权的登记，两者的目的是根本不同的。前者进行保全的是商品房预售合同，而后者是权利人的请求权。这一差异导致了商品房预售登记并不具有预告登记制度的功能，预告登记的保全权利、保全权利顺位及确保交易安全的功能无从体现。

第二，根据预告登记制度的理论，申请预告登记的人为享有请求权的权利人，义务人为不动产的现时所有权人，请求权人应取得义务人的承诺或法院的假处分命令才能申请预告登记。而在商品房预售登记中，申请人为商品房预售人，同时其又是商品房预售登记的义务人，且法律、行政规章强制进行商品房预售登记，这与预告登记性质不符。同时，商品房预售人进行预售登记是依据公法而进行的，而预告登记是登记权利人依据私法行使私权的行为。可想而知，如果商品房预售中的购房人无权申请预售登记，而作为债务人的预售人对商品房预售合同登记又没有什么利益可言，甚至要支付预售登记的费用，那么商品房预售合同登记如何起到保护交易安全、维护当事人合法权益的作用呢?

第三，预告登记制度的核心是其效力，各国法律大多规定，预告登记具有保全顺位的效力、保全权利的效力与满足的效力等。只有赋予预告登记这些法律效力，才能使预告登记具有实际意义，成为请求权的保全手段。而我国对商品房预售登记仅有“应当”进行登记的规定，而没有对登记效力的规定。不仅没有规定已经登记的预售合同是无效还是不能对抗第三人，而且也没有规定经过登记的预售合同，预购人是否具有对抗第三人的效力以及是否可以对抗随后成立的物权变动或有损于登记债权的行为等。

第四，我国法律、行政规章未规定商品房预售登记的消灭，这也与预告登记制度不符。预告登记只是一种请求权的保全，不具有独立的效力，只有在将预告登记推进到本登记时才具有意义。因此，预告登记由于一些特定的事由而消灭，不会永远存续。而我国商品房预售登记不涂销，存续时间非常长，这也意味着其目的在于行政管理，而非对购房人的请求权进行保护。

由此可以断言，我国实行的商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段，不具备债权保全的对抗效力，与预告登记制度存在着根本上的差异。我国预售登记备案制度实质上属于一种行政意义上的备案义务。

三、我国商品房预售预告登记制度的立法完善

我国《物权法》的预告登记制度通过公示公信原则，赋予买受人对预售人的债权请求权以对抗第三人的效力，使得债权请求权具备了物权的性质，通过事前的登记手段来强化保障买受人的利益。

但是从我国《物权法》对预告登记制度的规定来看，仅有第20条的规定，缺乏具体的程序设计，所以操作性不强，具体主要有以下问题。

(一)预告登记的适用范围

从《物权法》第20条规定的条文“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”来看，并没有明确预告登记的适用范围，使得该制度能够真正保障需要保全的请求权，特别是在商品房预售中对于买受人的保障。目前，我国已有地方法规对预告登记的适用范围作了规定，可资借鉴。例如，《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条规定，“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(1)预购商品房的；(2)约定优先购买权的；(3)约定回购房屋的；(4)约定通行权的；(5)为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。当事人申请预告登记，应当提交合同书或者房屋所有权人的承诺书”。所以，从预告登记制度的设立初衷和制度价值来看，其效力范围明确规定包括商品房预售。

(二)预告登记的申请人

《物权法》对于预告登记的申请人仅规定为“当事人”，但是对此“当事人”应作何解释呢?《物权法》并没有明确规定，这不利于预告登记的操作，容易发生预告登记纠纷。

预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还需具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。

另外，如果义务人拒绝协助时，我国可以借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的做法，规定预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非诉程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。

(三)关于“能够进行不动产登记之日”的界定

我国《物权法》就预告登记的失效规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效”。但是何为“能够进行不动产登记之日”，尚需界定。笔者认为，这需要根据具体情况予以判断。所谓的“能够进行不动产登记之日”指的是正在建造的房屋如预购商品房、在建工程已经办理了所有权初始登记，此时预告登记权利人就能够将预告登记转为本登记。

(四)预告登记的效力

我国《物权法》对于预告登记的效力只规定了权利保全效力，对顺位保全和破产保护效力均未涉及，这一点有待完善。但是关于权利保全效力，在预告登记后，义务人可否处分，所为处分在多大范围内有效或无效。理论上主要有绝对无效和相对无效两种学说。绝对无效，即只要不经预告登记人的同意而处分不动产的，该处分行为自始无效；相对无效，即未经预告登记人同意而处分不动产的，其处分行为有效，只是不能对抗预告登记人。

就此问题，我国《物权法》仅笼统地规定“不发生物权效力”，没有明确说明为何种无效。笔者认为，为兼顾各方当事人利益，保持手段与目的的平衡，我国也应采取相对无效原则，即在预告登记后，登记义务人仍得就不动产权利为处分，只要其处分不妨害已登记的请求权即为有效，而不必征得权利人的同意，这样有利于加速经济运转，提高交易效率。

(五)从预告登记推进到本登记的程序

我国《物权法》没有规定预告登记推进为本登记的程序，这一缺陷使得预告登记效果不确定，无法实现其确保已经预告登记的请求权发生预期效果的制度功能，更无法实现预告登记保护交易安全的价值。

有学者认为，规定预告登记推进为本登记的程序应当分两种情况：

第一，预告登记后，不动产物权人没有对不动产进行处分行为。在此情况下，预告登记人应当在法定期限内请求登记机关给予本登记。

第二，预告登记后，不动产物权人再次处分该不动产，并且第三人已经进行不动产登记。在此情况下，第三人所为的本登记行为并不当然无效，只是没有对抗预告登记人的效力。在预告登记推进为本登记的过程中，第三人的本登记极有可能被涂销或者变成事实上的无效。当第三人本登记内容与预告登记请求权内容冲突时，预告登记人可以依与不动产物权人的共同申请，或者法院、仲裁机构等的裁决，或者预告登记证明文件，请求不动产登记机关涂销第三人的本登记，并在涂销后将预告登记的请求权内容依法进行本登记。如果第三人本登记内容与预告登记请求权内容可以相容，例如预告登记的内容是转移所有权，而第三人本登记的内容是设定抵押权。在此情况下，预告登记人有两种选择：其一，可以先请求登记机关涂销第三人本登记，然后请求将预告登记推进为本登记；其二，可以径直请求登记机关将预告登记推进为本登记。由于第三人本登记不能对抗预告登记，所以第三人不能以已经为本登记作为理由阻止登记机关。登记机关在将预告登记内容进行本登记后，因为第三人本登记此时已无任何意义，反而对登记公信力造成破坏，所以登记机关应当依职权涂销之。

(六)预告登记的涂销

商品房预告登记的涂销，指的是预告登记所保全的债权请求权因发生撤消、契约解除、混同、清偿或其他事由时，由预告登记利害关系人向登记机关申请涂销该登记内容。从公平角度出发，预告登记制度给予了买受人充分的法律保护，但如果买受人不积极地履行义务，对预告登记义务人是非常不利的，使得义务人无法与其他第三人再发生处分物权的法律关系。放任这种状态持续，将造成义务人财产的闲置浪费，甚至导致财产损失，使被预告登记的财产难以流通，更难以发挥该财产的价值。所以，基于民法的公平原则，应当赋予义务人和其他利害关系人请求涂销预告登记的权利，该预告登记的效力自涂销生效时失效。《中国民法典草案建议稿》第247条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记”。

但是我国《物权法》并没有规定预告登记的涂销，仅仅规定了“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效”。所以，预售人只有被动地等待预告登记的生效，而无法积极主动行使涂销的权利，实为现行预告登记制度的一大缺漏。