最高额保证期间何必特别规定

最高额保证是指保证人和债权人约定由保证人对某一最高额限度内的债权负担保证责任的保证。最高额保证的实质在于所保证的债权额在订立合同时未最终确定，除此之外，和一般意义上的保证无任何区别，所以应分别适用一般保证和连带责任保证的相关基本规定。最高额保证在我国《担保法》上的规定见于第14条，“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”。

最高额保证区别于非最高额保证的最主要之点在于其保证的债权额在保证合同签订时并未最终确定，有可能低于该约定的最高额，也有可能等于该约定的最高额。在此最高额限度内，保证人对保证合同签订以后的一定期间内（该期间可由保证合同约定，也可以不加约定而仅约定最高额）发生的债权负保证责任。在我国《担保法》的框架内，作为保证的一种，最高额保证同样可区别为一般保证和连带责任保证，并受保证期间制度的规制。因此，保证人和债权人同样可以约定保证的方式和保证期间。当保证人和债权人未约定保证期间的，其对每一笔债权的保证期间应视一般保证和连带责任保证的不同而按照《担保法》第25条第一款和第26条第一款的规定确定，即为主债务履行期届满之日起六个月。在每一笔主债务履行期届满之日起六个月内，债权人“未对债务人提讼或者申请仲裁的”（一般保证）或者“未要求保证人承担保证责任的”(连带责任保证)，对于该笔债权，“保证人免除保证责任”。但有学者认为，“在最高额保证合同中，保证人和债权人对保证期间未作约定的，其保证期间的确定并不适用本法（指《担保法》――本文作者注）第25条、第26条有关一般保证和连带责任保证的保证期间的规定――自主债务履行期届满之日起六个月。而是赋予保证人随时以书面通知的方式终止保证合同的权利。” 本文认为，上述观点值得商榷。因为同为保证，何以对单笔的保证就可以适用《担保法》的规定，而对于连续发生的债权的保证就不适用《担保法》的规定？这是令人难以理解的。

当然，我国《担保法》的规定也同样很令人费解。《担保法》第27条规定，“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以书面通知债权人终止合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任”。这里又出现了“保证期间”，对此处的保证期间应该怎样理解，一时间竟然众说纷纭。例如有学者认为，“对于未约定保证期间的不定期最高额保证，其保证期间为债权人接到保证人终止保证合同的书面通知之前的期间”。该观点的不妥在于，在“债权人接到保证人终止保证合同的书面通知之前的期间”内，主债务是否逾期需依主合同确定，如果依据主合同的约定，债务尚未逾期，那么，在此期间内，不仅债务人不需负迟延责任，而且保证人的保证责任根本未生效，债权人自然不得向债务人或者保证人行使请求权。但是如果依据上述的观点，把此期间视为保证期间，那么，在此期间内，债权人不为特定行为（对一般保证的债务人提讼或者申请仲裁，对连带责任保证的保证人要求承担保证责任）时，此期间经过后，保证人的保证责任就被免除。这样所造成的矛盾是不言自明的。而通观《担保法》第27条的规定，其中的“保证期间”应指在最高额限度内的债权所由发生的期间，也即限定为在一定期间内和最高额限度内所发生的债权。可见，此处的“保证期间”的含义完全不同于《担保法》第25条和第26条中所规定的“保证期间”。如不作此解释，则该条规定令人难以理解。因为如果把此处的“保证期间”视为第25条和第26条的“保证期间”，那么，“未约定保证期间的”，根据一般保证和连带责任保证的不同，而分别适用《担保法》第25条和第26条的规定确定即可，无须再作规定，否则容易给人造成一种最高额保证的保证期间适用新的规则的误解。在同一法律文本之内，对完全不同的对象和含义适用同一名称，其不当之处很明显。本文认为，第27条的“保证期间”应修改为“债权发生期间”。

由于《担保法》对不同于保证期间意义的对象适用保证期间的称谓所导致的混乱，造成了最高人民法院在《担保法解释》中出现了值得商榷的问题。《担保法解释》第37条规定，“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月”。分析该规定，可知：

首先，该规定创制了“保证人清偿债务期限”的概念，而如何理解“保证人清偿债务期限”则不无困难。因为保证人的责任在于主债务人不履行债务之时由保证人负责债权的实现，而且这种责任可以由债权人立即诉请国家公权力的介入，强制保证人承担责任，保证责任也因此相当于一种没有自动履行期而须即时清偿的债务或者相当于履行期届满的债务。而上述解释所称的“保证合同约定有保证人清偿债务期限的”，那么在此期限届满之前，债权人不可以请求国家公权力的介入。这事实上创制了保证人的自动履行期，和《担保法》中保证人的责任问题的规定是否相合，不无疑问。如果约定的此期间长于主债务的诉讼时效会导致什么后果？如果约定的此期间短于主债务的履行期又会导致什么后果？既然是“清偿债务期限”，那么，这种约定是否完全由当事人意思自治，而不需要受制于其他因素和规定？根据民法的基本理念，债务的清偿期限，一般来说只关乎当事人的自身利益，当事人可以自由决定，但是这个清偿期限和保证责任的原理、和主债务人的履行期、和时效利益以及先诉抗辩权的冲突如何协调，都值得认真反思。

其次，该规定中的“保证期间为清偿期限届满之日起六个月”和主债务的履行期如何衔接不明确。从文义而言，此处的“清偿期限”当指“保证人清偿债务期限”，因为保证合同中不可能约定主债务人的清偿期限。如有学者就认为，“债务清偿期限，即最高额保证的保证人在合同中承诺的清偿最高额保证期间发生的债务的期间。比如，合同约定，最高额保证的期间为1999年3月1日起至1999年10月1日止，保证人从1999年10月1日起一个月内，在最高额范围内，清偿债务人在最高额保证期间发生的债务。该合同约定的自1999年10月1日起的一个月即为债务清偿期限，保证期间为自1999年11月1日起六个月。” 这里显然就没有考虑主债务的履行期间，如果其中一笔债务的履行期为两年，那么在其届至之前，保证期间就已经经过。但是在主债务的约定履行期内，债权人不能向债务人行使请求权，更谈不上对保证人的请求权了，可是保证人却因保证期间的经过而免责，其中的矛盾不言自明。而且根据《担保法解释》第32条的规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”可见，当“保证人清偿债务期限”早于主债务的履行期间时，其保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，而非上述举例所示的期间。从另一方面而言，如果保证合同中约定的保证人的清偿债务期限早于主债务的履行期（注：《担保法解释》第37条既然创制了保证人“清偿债务期限”，那么，此清偿期限就有可能早于主债务的履行期，尽管保证人很可能不会作出如此不利于自己的选择，但保证期间规定的混乱和繁杂错误难免会使当事人不明就里而作出此等约定），那么，就等于让保证人在法定的情形 (债务人不履行债务的事由出现) 之外就承担保证责任，这样不仅对保证人不公平，使其过早陷入依保证的本旨不需要承担的责任，而且事实上这已经不是《担保法》意义上的保证了，具有了另外的新的含义。就债权人言，则有可能立于对《担保法》第25条第一款或者第26条第一款及《担保法解释》第32条的规定的理解而怠于在“保证人清偿债务期限”届满后的六个月内行使权利，从而使保证人基于《担保法》第25条第二款或者第26条第二款的规定免除保证责任，进而使债权人因法律规定的矛盾和不足而陷于恶害。

第三，“没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月”。据此规定，当保证合同“没有约定债务清偿期限的”（注：保证合同不可能约定主债务的清偿期，故此处的清偿期只能是保证人的清偿期），保证期间为“自最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月”，但这里的“最高额保证终止之日”所指为何令人费解。依其文义推断，应指最高额保证额满之日或者合同期满之日。“保证人终止保证合同的书面通知到达之日”应指在最高额限度内，保证人终止保证合同的书面通知到达债权人之日。但是问题在于“最高额保证终止之日”和“保证人终止保证合同的书面通知到达之日”和主债务的履行期届满之日基本上不可能吻合，因为“最高额保证终止之日”是指额满之日或者合同期满之日。由于是多笔债权，因此债务履行期完全取决于主债务的合同约定，可能远远大于“最高额保证终止之日”起六个月。如果主债务的履行期为两年，而据此规定保证期间却为六个月，显然在主债务履行期届满前，保证期间就已经经过，这样的保证期间正符合《担保法解释》第32条规定的“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。由此可见，《担保法解释》第37条的规定的错误不仅在于其因前后矛盾而不符合体系性的要求，而且更重要的在于其违背了保证的本旨，使保证不成其为保证，其不当之处甚为明显。

综上三点阐述，可知《担保法解释》第37条毫无应弃之不用。本文认为，对于最高额保证的保证期间，立法不应再作出另外的特别规定，只需区别一般保证和连带责任保证而分别适用该两种保证方式的规定即可。由于最高额保证针对的是先后发生的多笔债权，因此，保证人可以和债权人约定各笔债权的保证期间（如约定对于每一笔发生在最高额限度内的债权，保证期间均为一年），也可以分别约定各笔债权的保证期间（如约定对某些债权的保证期间为一年，对另外某些债权的保证期间为两年，这完全取决于当事人的意思自治）。如果没有约定保证期间，则其每一笔债权的保证期间均应当为主债务履行期届满之日起六个月，即分别计算各笔债权的保证期间。当然，对于各笔债权的保证责任的免除自应视一般保证和连带责任保证而分别适用《担保法》第25条和第26条的规定。

（作者单位：北京理工大学人文与社会科学学院）